Sentencia CIVIL Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 334/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0231279
Recurso de Apelación 334/2019 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 63/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR
APELADO: D./Dña. Justa
PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 334/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a once de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 63/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 334/2019, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada DÑA. Justa , representada por la Procuradora Dña. Vera Conde Ballesteros;
y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D.
Eduardo Codes Feijoo; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. CONDE BALLESTEROS en representación de Dª Justa frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. CODES PÉREZ- ANDÚJAR se DECLARA LA NULIDAD, dejando sin efecto el contrato correspondiente a la suscripción de las participaciones preferentes UNION FENOSA PREFERENTES S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL respecto de la orden de suscripción e 30 de junio de 2005, titular actual Dª Justa , que comprende dos títulos suscritos por valor nominal de 100.000 euros, CONDENANDO a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por la anterior declaración con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, a tenor de las liquidaciones ya producidas o que se produzcan durante la tramitación del presente procedimiento, y que se concretan en la devolución al actor de las sumas invertidas (100.000 euros) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en la cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas tanto en las sumas ya anteriormente retornadas (85.000 euros) y en las rentas o liquidaciones recibidas por la demandante más el interés legal desde su recepción, CONDENANDO a la demandada al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de julio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Dª Justa interpuso demanda contra Banco Santander, SA en relación con la suscripción de participaciones preferentes Unión Fenosa Preferentes, SA Sociedad Unipersonal que formalizaron la actora y su ya fallecido marido con fecha 30 de junio de 2005 a través del banco demandado por importe de 100.000 euros, pidiendo: 1) De forma principal, que se declare la nulidad (anulación) de la orden de suscripción por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, con la restitución recíproca de prestaciones, destacando que vendió las participaciones preferentes a la emisora por un precio de 85.000 euros. 2) De forma subsidiaria se pide la declaración de incumplimiento del banco demandado de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, condenándole al pago de 37.487,42 euros.

La sentencia de instancia estimó la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal; declaró la nulidad de la orden de suscripción, con la restitución recíproca de prestaciones. Tal sentencia ha sido apelada por Banco Santander, SA.



TERCERO .- Incumplimiento del deber de información por el banco 1) No consta que se facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de las participaciones preferentes (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa pre-MiFid, básicamente constituida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

La documentación entregada se reduce, aparte de la orden de suscripción (folio 58), que no contiene información relevante sobre las preferentes, al resumen del folleto de emisión -folios 72 a 84- (que es largo -26 páginas-, farragoso y de terminología compleja y no adecuada para quien no sea un inversor experto).

Ninguna otra documentación se facilitó a los actores, añadiendo Banco Santander, SA las explicaciones verbales que les dieron sus empleados (las informaciones fiscales posteriores y los extractos informativos en nada pueden afectar al posible vicio al contratar, al ser posteriores a la celebración del contrato). Con ello no queda demostrado que los actores fueran informados de las características y riesgos de las participaciones preferentes, y no se olvide que incumbe a la entidad financiera demostrar que facilitó al inversor toda la información necesaria para la suscripción de un producto complejo y de riesgo, como es el caso, así como demostrar que le entregó la documentación informativa con suficiente antelación, y ninguna de estas circunstancias las ha probado Banco Santander, SA; es cierto que la calificación como 'minoristas' no estaba vigente al tiempo de la suscripción, pero ello no impide que el banco hubiera debido cumplir las obligaciones de información que le imponía la normativa entonces vigente (pre Mifid). Al respecto, declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 -núm. 489/2015 - y de 25 de febrero de 2016 -núm. 102/2016 -: 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

Las obligaciones de información que competen a las entidades financieras cuando contratan con clientes minoristas vienen recogidas en una ya reiterada jurisprudencia, muestra de la cual son, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm.

102/2016 ) -se añaden subrayados-: '4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo , de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales , pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

2) Reiterada jurisprudencia ha rechazado la interpretación que mantiene Banco Santander, SA sobre la suficiencia de la documentación contractual como información previa al inversor minorista, declarando la insuficiencia de la información contenida en esa documentación para que el cliente minorista sea consciente de los riesgos que implica la inversión compleja que el banco ha considerado adecuada para él. Así, tiene declarado: ' Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo , en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información , no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión ' ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016 ).

'[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente . No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )' - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

Estas declaraciones jurisprudenciales impiden considerar que la declaración del Anexo 1 de la orden de suscripción constituya suficiente reconocimiento por los suscriptores de conocer las características y riesgos de las participaciones preferentes. En ese Anexo declaran que ' Tras haber sido informado en la sucursal nº [ilegible) de las características y riesgos del producto [preferentes] he decidido proceder, una vez hecho mi propio análisis, a suscribirlo por importe de [ilegible] ' (reverso del folio 58 de los autos). Esa genérica declaración, estereotipada y predispuesta por la entidad bancaria, no destaca ningún concreto y específico riesgo ni característica de la inversión en participaciones preferentes, sino que pretende eludir el cumplimiento de las obligaciones de información del banco con una declaración supuestamente efectuada por el cliente que eximiría al banco de informarle debidamente de los riesgos que asume con la inversión. Por ello no es similar al anexo denominado 'Producto Rojo' al que se refieren las sentencias del Tribunal Supremo 278/2018, de 16 de mayo , y 312/2018, de 28 de mayo , que sí recoge riesgos específicos del producto, y de forma clara y comprensible. Respecto de una declaración como la del caso presente, el Tribunal Supremo la ha considerado ineficaz, señalando la STS de 10 de diciembre de 2015 (número 692/2015 ): 'Estas menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , y 265/2015, de 22 de abril ) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo'.

La STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ) señala -se añaden subrayados-: 'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa , que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )'.

'[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )'.

3) Experiencia inversora de los contratantes. En autos consta que la demandante y su marido carecían de todo conocimiento y experiencia en materia inversora y en productos financieros complejos y de riesgo como son las preferentes, presentando un perfil inversor conservador, lo que se deduce de la inexistencia de previa experiencia inversora en productos de riesgo. Tenían 76 años (nacidos en NUM000 y NUM001 de 1928, según la demanda) cuando realizaron el 30 de junio de 2005 la suscripción la actora -ama de casa toda su vida, según se expone en la demanda, jubilada según la escritura de aprobación de operaciones particionales acompañada a la demanda- y su ya fallecido marido -empleado de hostelería según esa escritura-.

No constituye experiencia inversora relevante el hecho de haber invertido previamente en otros productos que el banco califica de 'similares' a las preferentes, pero no lo son (bonos y obligaciones emitidos por empresas y fondos de inversión, aunque mayoritariamente se aprecian cuentas de ahorro e imposiciones a plazo: documento 6 de la contestación), en primer lugar porque nada se prueba sobre el riesgo que implicaban esas inversiones y en segundo término porque, en cualquier caso, el mero hecho de haber realizado esas inversiones no acredita ni que con ellas se cumplieran las obligaciones de información del banco ni que con esos otros productos se llegase a conocer qué características y qué riesgos conllevaban las participaciones preferentes, según ha declarado una más que reiterada jurisprudencia.

De ello ha de deducirse sin ninguna duda que la suscripción se concertó por indicación y consejo de los empleados de Banco Santander, SA, en cuyo personal confiaron (la actora y su marido) para depositar sus ahorros, dado el evidente desconocimiento que tenían de productos de inversión. Por eso, tampoco puede dudarse de que existió asesoramiento en materia de inversión en el sentido que es contemplado por nuestra legislación según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que dicho concepto parte del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , que es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros '. Es irrelevante, por tanto, que no se haya firmado un contrato de asesoramiento para que este exista, pues basta la recomendación personalizada de la suscripción del producto.

4) Alega el banco apelante que las participaciones preferentes no son un producto de alto riesgo -como dice la sentencia de instancia-, sino semejante a las acciones. No se acepta tal alegación, que contradice una reiterada jurisprudencia. Las participaciones preferentes son un producto complejo y de alto riesgo, y exigen de la entidad que las comercializa el cumplimiento de unas rigurosas obligaciones de información.

Señala en tal sentido la STS de 24 de octubre de 2016 (número 625/2016 ) -se añaden subrayados-: 'Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 1 de octubre de 2004, en ese momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero ' [...] 'En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado , que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

'La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas'.

'[...] la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.' 5) De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones que hace Banco Santander, SA en su recurso en cuanto al cumplimiento de su deber de información. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ) (aunque en este caso no fuera exigible el test de idoneidad por ser la suscripción anterior a la normativa MiFid): '... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad'.

Por todo ello es patente el incumplimiento por el banco de su deber de información, al no haber informado y puesto de manifiesto al cliente, la actora, el riesgo real de la operación.



CUARTO .- La alegación cuarta niega que el consentimiento de la actora estuviera viciado por error y, de existir este, alega que el mismo no era esencial ni excusable. El recurso se basa en dos sentencias del Tribunal Supremo, antes mencionadas, la de 28 de mayo de 2018 (nº 312/2018 ) y la de 16 de mayo de 2018 (nº 278/2018 ). Como se indicó anteriormente, esas dos sentencias se refieren a un supuesto distinto del de autos, pues existía un anexo denominado 'Producto Rojo' que contenía una específica advertencia de riesgos, lo que no existe en el caso presente, según ya se examinó; y concluimos que la declaración genérica del Anexo 1 de la orden de suscripción firmada por la aquí demandante y su marido es ineficaz a tenor de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara la 'ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( STS de 10 de diciembre de 2015 -número 692/2015 - y las que se citan en ella).

En el caso presente está probada la omisión por Banco Santander, SA de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, todo lo cual vició por error el consentimiento de ambos inversores.

Declara la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, 'sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato'; fue ' esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración'; y excusable , en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( Ss. TS de 20 de enero de 2014 - recurso número 879/2012-, de 7 de julio de 2014 - recursos 892/2012 y 1520/2012 -, 8 de julio de 2014 - recurso 1256/2012 - y 26 de febrero de 2015 - recurso número 1548/2011 -, entre otras muchas).

Como declaran las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ), consideraciones de aplicación al caso: 'Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. [...] 9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.



QUINTO .- La alegación quinta del recurso aduce que la venta voluntaria de las participaciones preferentes por la actora a Unión Fenosa constituye un acto propio que le impide ir contra él y reclamar a Banco Santander la pérdida sufrida por esa venta. Considera que con tal venta voluntaria se ha producido una confirmación del contrato que implica la renuncia a la acción de anulabilidad, conforme a los artículos 1309 y 1311 del Código civil .

I) El artículo 1309 del Código civil dispone que ' La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente '. Y el artículo 1311 del Código civil establece que ' La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '.

En la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha rechazado que exista contradicción con un acto propio ni confirmación del contrato en los supuestos de compra de participaciones preferentes a entidades que después han resultado intervenidas, ordenándose por el Fondo de Garantía de Depósitos el canje de esas participaciones preferentes por acciones, con posterior venta de tales acciones por el que fue suscriptor de las preferentes. El Tribunal Supremo ha decidido que esta venta no supone una confirmación tácita del contrato ni un acto propio que impida ejercitar la acción de anulabilidad.

Así, ha declarado ( STS de 22 de enero de 2019, número: 43/2019 , que cita la STS 448/2017, de 13 de julio ): 'El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil .

'Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.' Añade que tales circunstancias: 'impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad'.

En idéntico sentido, STS 199/2019, de 28 de marzo ; y STS 322/2019, de 5 de junio , entre otras.

II) En el caso presente, sin embargo, no hubo canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones, sino directa venta voluntaria de la actora a Unión Fenosa, ante la oferta de compra realizada por esta. Pero no por ello puede considerarse que exista confirmación tácita del contrato anulable ni acto propio que impida ejercitar la acción de nulidad.

El artículo 1311 del Código civil exige para que haya confirmación tácita: 1) que se tenga conocimiento de la causa de nulidad; 2) que esta haya cesado; y 3) que el que tuviese derecho a invocar esa causa ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a ese derecho. Banco Santander elude analizar tales requisitos, dando por sentado que concurren, lo que no es admisible, y da por supuesto que la venta voluntaria de las preferentes debe llevar consigo la renuncia a la acción de nulidad, sin explicar el fundamento de tal consecuencia.

Es cierto que en nuestro caso no hubo canje obligatorio por acciones que determinase que las preferentes salieran del patrimonio de la actora; ni aquí la venta (de preferentes) se justifica por el estado de insolvencia de la entidad emisora. Pero en modo alguno consta que cuando se venden las preferentes la actora tuviera conocimiento de la causa de nulidad (el error) ni que dicho error hubiera cesado, al menos nada ha alegado en tal sentido Banco Santander ni puede, por ende, considerarse probado. Lo que determina la desestimación del recurso en este punto.



SEXTO .- La alegación sexta se refiere a la infracción del artículo 7.2 del Código civil , que contempla el abuso del derecho. Se alega que las pretensiones económicas de la actora constituyen dicho abuso, aduciéndose que se persigue 'un fin torticero de obtención de una rentabilidad desmesurada' y que puede producir 'un daño económico muy importante a Banco Santander, SA'. Se trata de una alegación nueva, no formulada en primera instancia, inadmisible conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo 718/2014, de 18 de diciembre , y 23/2016, de 3 de febrero ).

SÉPTIMO .- Ante la total desestimación del recurso, procede imponer a la apelante, Banco Santander, SA, las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Banco Santander, SA contra la sentencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid , acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO DE APELACIÓN 334/2019 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.