Sentencia CIVIL Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 348/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00364/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2017 0003147
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000612 /2017
Recurrente: Silvio , Celestina
Procurador: JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO
Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: RAFAEL BARRIOS PEREZ
Abogado: LUIS PIÑEIRO SANTOS
S E N T E N C I A Nº 364/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a quince de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000612 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.

3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 348 /2019, en
los que aparece como parte apelante-impugnada, Silvio , Celestina , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, asistido por el Abogado D. ALBERTO MARTIN MENOR, y
como parte apelada-impugnante, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. RAFAEL BARRIOS PEREZ, asistido por el Abogado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS, sobre
reclamación cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Silvio y Dª Celestina debo absolver y absuelvo a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de la pretensión contra la misma dirigida, sin declaración expresa en cuanto a las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada los presentes recursos de apelación e impugnación de la sentencia, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, sosteniendo, en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba, que se dan todos los presupuestos necesarios para el reconocimiento del derecho a la devolución de las sumas reclamadas en base a lo prevenido en la Ley 57/68 de 27 de Julio en razón de la cual acciona, planteamiento al que se opone la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma en su momento, defendiendo que no concurre imposibilidad de cumplimiento sino desinterés en la parte actora y compradora de la vivienda, insistiendo en que no se dan los presupuestos básicos que exige la Ley 57/68. Objeta a su vez la sentencia, la demandada, a medio de una impugnación sucesiva de la misma, ex Art. 461.1 LEC/00, en la que entra a cuestionar, en base a una razón de infracción del Art. 1 de Ley 57/68, las apreciaciones en aquella desarrolladas en el Fundamento Jurídico Tercero, en las que concluye que no concurre la condición Primera del Art. 1: ' ...para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', alegación ésta a la que de contrario (parte actora) se opone la inviabilidad procesal del recurso por no existir pronunciamiento desfavorable recurrible y la inadmisibilidad de su argumento.



SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión procesal relativa a la viabilidad de la apelación sucesiva deducida por la demandada (ABANCA) frente a lo razonado en el Fdto. Jdico. 3º de la Sentencia, no cabe sino dar la razón a la parte acora opuesta, toda vez que no le cabía a aquella el formular tal impugnación.

Efectivamente, conforme a los Arts. 455, 456 y 458 de la LEC/00, sólo cabe la Apelación frente a Sentencias y Autos definitivos u otras resoluciones que la ley señale, en el caso de que contengan pronunciamientos 'desfavorables', lo que aquí no ocurre, pues los términos frente a los que se dirige el recurso no lo son sino que se trata de poner en cuestión los razonamientos y fundamentación desarrollada en aquella, en lo que la apelada/impugnante considera que le resulta adverso. Lo que se pretende y busca es el acogimiento de las razones de oposición que expuso en su contestación relativas a la terminación de la vivienda de lo que deriva la inviabilidad de lo prevenido en el Art. 1. condición Primera, de la Ley 57/68, por lo que resulta irregular e inviable por el cauce del recurso de apelación, al no darse pronunciamiento desfavorable para la demandada. Lo suyo y procedente es el argumentar, en la oposición a la apelación de contrario (parte actora), la necesidad y razonabilidad del mantenimiento de la decisión y fallo dado en la instancia defendiendo la razonabilidad de sus razonamientos no solo en lo que entiende correcto y/o favorable sino también en base a esta alegación de oposición a la pretensión actora vertida antes al contestar la demanda. Desde luego no cabe duda a la Sala de que en ambos estadios ha formulado su escrito de oposición/impugnación al sostener, con la Juzgadora, el argumento de entender que no cabe concluir inejecutable la Sentencia dada en el P.

Ordinario Nº 350/10 y que las razones de la parte actora no se refieren al incumplimiento promotor ya dirimido sino a la repercusión económica del incumplimiento acordado, sentenciado y en ejecución (ETJ Nº 286/11), como también y antes, por esta razón, que no se da el condicionante del Art. 1. Primero de la Ley 57/68.

Así las cosas, debe desestimarse, por resultar inviable procesalmente, la Apelación sucesiva deducida, lo que, sin embargo, no impide el entrar a sus consideraciones por recogidas y esgrimidas en la oposición a la apelación de los actores, conforme impone el Art. 456 de la LEC/ 00 en relación a los Arts. 399, 400, 405 y 412 de la misma norma. En todo caso, las costas derivadas de este recurso se han de imponer a la demandada apelante sucesiva ( Art. 398 LEC/00), acordándose también la pérdida y destino del depósito conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.



TERCERO.- En relación al objeto de Litis y a los términos de esta apelación la principal discusión se ubica en el alcance y presupuestos que justifican y se exigen para el ejercicio de la acción que contempla la Ley 57/68. Entiende la entidad demandada que no cabía el ejercicio de la acción por estar terminada la vivienda (Art. 1. Condición Primera 'in fine') que lo está al menos desde Julio 2009 (Tasación de TINSA (D.3 de la Contestación y testificales). No podemos compartir el razonamiento, hemos de estar a línea actual que reordena la interpretación y alcance de la Ley 57/68 al marco amplio de las relaciones contractuales cuando media un incumplimiento, mas allá de una interpretación restrictiva, estando a otra más amplia entendiendo que no es precisa una resistencia tenaz y obstativa sino que basta con la irregularidad del cumplimiento obligacional que frustre las legítimas aspiraciones de los contratantes. En este orden de cosas nos remitimos a la STS de Pleno de 20 de Enero de 2015, Fdto Jurídico Sexto cuando analizando el Art. 3 r4visa la Jurisprudencia contenida en la anterior STS de 9-VI-1986 y rectifica su criterio estableciendo la equiparación de la 'rescisión' que contempla el Art. 3 Ley 57/68 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor por lo siguiente: 'Son razones para equiparar la 'rescisión' contemplada en el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes: 1. El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley, del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la 'rescisión' del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o la concesión de una prórroga al vendedor.

2. El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato 'especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

3. El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda.

4. El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso se aplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado.

5. El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor- vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor.

6. Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art.

4 de la Ley 57/68 prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda.' En este sentido, como recogen otras resoluciones del Supremo, no es solo que la vivienda haya de ser entregada en su aspecto jurídico, legal y administrativo, terminada con su preceptiva licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad ( Arts 2 y 4 Ley 57/68) como objeto apto para el tráfico jurídico ( STS 22- IV-13), es que también ha de entregarse en su aspecto material o físico, en correlación a lo concertado en el contrato, sin frustrar las legítimas expectativas. De este modo, si lo que se pretende entregar no responde a lo pactado, mas allá del incumplimiento de normas de edificación ( STS 12-IX-2016), hemos de entender, en el ámbito especial de defensa de los consumidores en el que nos encontramos, que no vale solo con la posibilidad de entrega física de la vivienda, que surge una imposibilidad de entrega en forma, de no responder ésta a lo acordado, al margen de meras irregularidades y aspectos accesorios, si se ve frustrada la finalidad del contrato o las legítimas expectativas de los compradores. En este sentido, las resoluciones dictadas en el anterior P. Ordinario Nº 360/10, ya contemplan y resuelven en razón de un incumplimiento transcendente de lo documentado y acreditado obligado contractualmente, reseñando la condición de consumidor y el destino de la vivienda de los compradores, y en base a ello establecen una compensación económica y una obligada ejecución 'in natura' (en la alzada), consecuentes con la opción de los compradores por el cumplimiento y reparación indemnizatoria objeto de demanda y denuncia ( Art. 1124C.C.).



CUARTO.- Siendo ello así, la opción por el cumplimiento habida, hoy en ejecución (ETJ Nº 286/11), ha de entenderse que responde a lo prevenido en el Art. 3 Ley 57/68 ('...podía optar entre la rescisión del contrato..., o conceder al cedente prórroga...') y no priva a los compradores del ejercicio de la acción resolutoria o rescisoria en el futuro, como bien resuelve la Juzgadora de la instancia, por mor del 'carácter irrenunciable' de los derechos reconocidos por la ley 57/68 a los compradores de vivienda, que recoge expresamente en su Art. 7. Es sabido y no se discute, que el hecho de optar por una prorroga en la entrega, a lo que cabe equiparar la opción por el cumplimiento contractual en los términos del Art. 1124 C. Civil apdos. 1 y 2 como es aquí el caso, no supone la pérdida de las garantías y acciones que contempla la Ley 57/68. En esta línea es de reseñar también que el Art. 1124 referido, en su párrafo 2, contempla a su vez la opción futura por la resolución 'aún después de haber optado por el cumplimiento'. Y siendo que este precepto lo que establece es la ligazón o sujeción de tal posibilidad para el caso de que el cumplimiento 'resultase imposible', exigencia que atiende la Sentencia y a la que está la entidad apelada y demandada, lo que hemos de concluir es que no ha llevarse tal premisa o requisito al extremo porque nos hayamos, recordemos, en el ámbito de una legislación tuitiva y protectora de consumidores a la que la Jurisprudencia del Supremo ha dado efectos civiles, en línea con ello y con el contenido de los derechos constitucionales a la vida digna y adecuada ( Arts. 47 y 51 CE), protegiendo en sentido amplio a los compradores particulares en el caso de viviendas y tanto para uso residencial como de temporada (STS Pleno 12-I-2015).



QUINTO.- Es en este punto donde se concentra la discrepancia de ambas partes con la Sentencia, los actores en su apelación defienden la imposibilidad del cumplimiento, por la 'inejecutabilidad' de las resoluciones favorables a éllos, mientras que la demandada sostiene lo contrario, la posibilidad de cumplimiento y ejecutabilidad de lo decidido antes cabiendo la transmisión en el procedimiento al efecto abierto siendo que únicamente concurre desinterés por parte de la actora, no resultando óbice para ello la carga hipotecaria existente conocida desde un primer momento. Hilando con lo anterior hemos de discrepar de lo decidido en la instancia porque atiende a la ejecutabilidad de las Sentencias derivadas de la acción de cumplimiento, al ser factible tanto la transmisión de la propiedad como la decisión indemnizatoria, destacando la contradicción de los actores al mantener abierta la ejecución y ejercitar la acción que nos ocupa, descartando la incidencia de la carga hipotecaria, por la innecesidad pactada de subrogación en ella de los compradores.

Efectivamente, ha de tenerse en cuenta que manteniéndose la posibilidad resolutoria/revisoría del Art. 3 aún habiéndose optado por el cumplimiento (lo que equiparamos con la opción inicial por la prórroga), lo que aquí sucede es que la evolución de la situación ocasionada y generada por el paso del tiempo y la crisis económica habida (2008 en adelante), ha llevado a que la ejecución del cumplimiento resulte especialmente onerosa se estime inasumible para los actores por los costes económicos que se les repercuten, en el bien entendido de que los mismos no son sino los derivados de los incumplimientos de la Vendedora. Nos explicamos, no se discute la desaparición de la Promotora Vendedora, quien resultó condenada, frente a la que se dirigió la acción y contra quien se obtuvo el despacho de la ejecución, Edificaciones Boa Vila SL, y aunque la carga hipotecaria se corresponde con el montante del Precio pactado (230.371€ con IVA) menos lo adelantado ya (44.405€) esto es 185.966€, como se deriva de la Certificación registral, pero lo que sucede es que se mantienen los incumplimientos originales de la Promotora-Vendedora, al no haber hecho ésta frente a los montantes económicos derivados de la indemnización reconocida (20.000€) y de la condena de hacer inejecutada (25.526'25€), coste al que se adiciona otro mas, el derivado de que los compradores no pueden ejercer su derecho de recepción del piso sin carga hipotecaria conforme a lo pactado, al no liberar tal gravamen la vendedora condenada desaparecida reconocidamente. Con estas premisas, lo primero es advertir que la SAREB se ha subrogado en la carga financiera hipotecaria, como se sigue de su normativa ( Ley 9/12 de 14-XI, Sobre Reestructuración Bancaria, Art. 15. B) y Disposiciones Adicionales 7ª y 8ª), no acreditándose la adquisición por su parte del inmueble, ya por cesión voluntaria ya por normativa 'ad hoc', pues de otro modo estos extremos se abordarían en el ETJ 286/11, a medio de la correspondiente sucesión procesal ( Art. 540 LEC/00). Por tanto, partiendo de que la garantía hipotecaria resulta incólume y ajena al incumplimiento promotor o del vendedor y no pudiendo obligarse a la SAREB, titular actual, a renunciar o compensar a favor de los actores nada en razón de su ajenidad a la Compraventa, hemos de tener en cuenta que sí se mantiene la situación de incumplimiento anterior, novada en la actual de afrontar las condenas indemnizatorias explicadas, por el impago e inejecución aplicado por su reflejo en la carga hipotecaria subsistente. Así las cosas, si estamos y concluimos la subsistencia de la opción rescisoria por incumplimiento del Art. 3 Ley 57/68, en el sentido amplio supra explicado, y entendemos a que no es razonable el exigir a los consumidores la perseverancia en sus reclamaciones yendo para ello contra otros posibles responsables solidarios o subsidiarios (Administradores), asumiendo inicialmente el coste hipotecario concurrente, esperable y comprobable 'in crescendo' y no eludible ya de asumirse ya de optarse por la subrogación. Al tratarse de consumidores y de la vivienda que iba a ser su residencia, consideramos que no cabe llevar tal posibilidad rescisoria a los términos resolutivos de 'imposibilidad' que contempla el art. 1124 CC, entendiéndose la situación creada, antes explicad, aun habiéndose optado al principio por el cumplimiento y luego por la ejecución, transcendente a los efectos del amparo de la Ley 57/68. Para ello hemos de tener en cuenta que el Supremo ha declarado que el Art. 1 Ley 57/68 permite a los compradores dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora, en este caso la entidad que asume tal función y condición de avalista, para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, pero también el dirigirse solo contra el avalista o asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento (STS Pleno de 12-I-2015 y de 7-V-14 entre otras que cita. .



SEXTO.- En este orden de cosas, en relación a la contradicción que pudiera entenderse concurrente entre las acciones sucesivamente entabladas, no cabe sino considerar coherente la pretensión actual, aún optándose antes por el cumplimiento, dado lo explicado pues esta opción, ya judicial ya extrajudicial previa, no impide ni cercena la pretensión ulterior por incumplimiento, no solo conforme al Art.1124 CC sino en base a la cobertura más amplia que otorga la Ley 57/1968, no sujetándose el ejercicio de la acción de la Ley 57/68 al paralelo de la de incumplimiento frente a la promotora-vendedora. Pero, habida cuenta de la interdicción de los enriquecimientos injustos y de las repetidas manifestaciones de los actores sobre la frustración e imposibilidad del contrato de compraventa suscrito a 25-XI-2005 (D.1 de Demanda), lo que procede es sujetar la devolución de las cantidades entregadas para la promoción, pedidas e indiscutidas (44.405€), a la acreditación en autos del desistimiento de la ejecución despachada en el ETJ 286/11, dada la opción actual aquí expresada, de resolución sobrevenida del contrato y renuncia tácita al cumplimiento judicial declarado objeto de aquél procedimiento ante el incumplimiento transcendente último aquí hecho valer y admitido. Los intereses reconocibles serán desde la fecha de presentación de la demanda dado el tiempo transcurrido y la opción última por el ejercicio de la acción de la Ley 57/68.

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se sigue la estimación de la apelación formulada y de lo pretendido en demanda de modo sustancial, sin darse lugar a la imposición de las costas de la instancia ( Art. 394 LEC/00), ni de las derivadas de esta alzada, dada la complejidad de las relaciones jurídicas abordadas ( Arts. 398 y 394 LEC/00) debiendo devolverse a los apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en sustancia el Recurso de Apelación formulado por D. Silvio y Dª Celestina contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2019, dada en el P. Ordinario nº 612/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra, y, revocando la misma, Estimamos la demanda formulada por aquellos frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, condenándola al abono de la suma de 44.405€ mas los intereses legales desde la fecha de la demanda (18-IX-17), una vez acreditado el desistimiento en el ETJ 286/11 conforme a lo establecido en el Fdto. J. 6º de esta resolución, todo ello sin darse lugar a la imposición de las costas de la instancia ni de las derivadas de esta alzada debiendo devolverse a los apelantes el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ.) Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos