Sentencia Civil Nº 364/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 209/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00364/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E03
N.I.G. 26089 42 1 2017 0000848
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000163 /2017
Recurrente: Teodulfo
Procurador: ESTELA MURO LEZA
Abogado: JOSE LUIS DIEZ CAMARA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Emma
Procurador: , ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: , MARIA OLGA HERRANZ CALVO
SENTENCIA Nº 364 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio
Ordinario nº163/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 209/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que con estimación parcial de la demanda de divorcio presentada por don Teodulfo contra doña Emma y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes adoptando como medidas definitivas derivadas de tal declaración las siguientes: Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos comunes y menores de edad, Joaquina de 15 años y Juan Manuel de 9 años, a su madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

No se fija régimen de visitas entre el padre y sus dos hijos.

Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 325 euros mensuales por cada hijo que se abonaran por meses anticipados en los 10 primeros días del mes y en la cuenta que la madre designe. Esta pensión se actualizara anualmente conforme al IPC. Los progenitores abonaran al 50% los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la sanidad pública, las clases de futbol de Juan Manuel , el uniforme escolar y los libros de curso de los hijos.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y los hijos; ambos cotitulares harán frente a los gastos de propiedad de la vivienda y la usuaria hará frente en solitario a los de consumo.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.

La sentencia se inscribirá en el registro civil donde consta inscrito el matrimonio de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre le demandante, D. Teodulfo , la sentencia a de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando su revocación y se disponga 'bien el establecimiento de un régimen de custodia compartida o subsidiariamente', 'un régimen de visitas, 'se reduzca la pensión por alimentos a 150 euros por cada menor y se excluyan de los gastos extraordinarios de obligado cumplimiento 50% de los gastos de fútbol de Juan Manuel , el uniforme escolar y los libros de curso de los hijos'.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por considerar la resolución recurrida ajustada a Derecho en base a sus propios fundamentos.

La demandada, Dª Emma , se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la contraparte por la temeridad y mala fe en la interposición del recurso.



SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de custodia compartida que reitera el recurrente en la alzada, hemos de considerar que como señala la STS 96/2015, de 16 de febrero (Recurso 890/2014 ):' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en denitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 )...

...El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modicación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016 )'.

En el caso que nos ocupa, la Juzgadora a quo ha ponderado los intereses en conflicto y ha determinado que el interés superior de los menores, Joaquina Juan Manuel , hijos de los litigantes, aconseja la atribución de la guarda y custodia a la madre, considerando las circunstancias concurrentes, conforme a la resultancia probatoria obtenida en el procedimiento, esencialmente la ausencia de pautas educativas conjuntas, las vivencias que los menores expresan en la entrevista con la trabajadora social del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño, y la menor Joaquina en la exploración judicial, y, esencialmente, la situación emocional de ésta y los métodos educativos del padre con aplicación recurrente del castigo físico y pautas muy estrictas.

Los menores, Joaquina de quince años y Juan Manuel de diez al día de la fecha, han permanecido bajo la custodia de su madre desde que el padre salió del domicilio familiar en mayo de 2016, ostentando desde entonces la progenitora la guarda de hecho. Con fecha 28 de marzo de 2017 se dicta auto de medidas provisionales que atribuye la guarda y custodia a la madre y establece un régimen de visitas con el padre, de una tarde a la semana ( los miércoles), un fin de semana de cada tres, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, quince días en julio y tres días en las vacaciones de Semana Santa de 12 a 20 horas y el fin de semana consecutivo desde las 12 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Cuando se dicta la sentencia de primera instancia han transcurrido casi dieciocho meses desde que se instaura el régimen de visitas. Sin embargo, las estancias con su padre lejos de conseguir mejorar la relación padre-hija, no la han mejorado como, según expresa el auto que establece las medidas provisionales, pretendían los progenitores y, lo que es peor, la situación emocional de la menor, según expresa el informe del Equipo Psicosocial y reitera la trabajadora social autora del informe en la vista, ha empeorado. Según la trabajadora social del Equipo Psicosocial de los Juzgados expresa en la vista, sin intervención terapéutica con el padre especialmente y también con la madre y con la niña la situación de riesgo de la menor es grave', explicando que las causas están en la diferencia educativa entre padre y madre, ya que por parte del padre la educación es autoritaria y en ocasiones agresiva y la madre no está en situación similar de autoridad sino que 'está por debajo de la autoridad y al nivel de la niña', reiterando que 'las pautas educativas del padre son violentas, hay maltrato físico'( tortazos, torcer el brazo, insultos, compararla con la madre despectivamente) y 'también con el hijo, pero más con la hija'.

Cuando la Juez pregunta a la trabajara social si la madre ha manipulado a los hijos en contra del padre, responde: 'no tuve esa sensación', exponiendo que a la madre le gustaría que los niños continuaran teniendo relación con el padre, pero es concluyente al expresar que 'el régimen de visitas establecido no está siendo bueno para los niñas' y que 'si siguiera el régimen de visitas establecido los niños estarían en situación de riesgo'.

Expone la trabajadora social haberse entrevistado con los profesores del colegio y con la orientadora que señalaron que Joaquina era una niña dócil y sumisa que no había tenido problemas, hasta que empezó a negarse a ir al colegio. Explica que después de las visitas la niña 'volvía mal', 'se encontraba mal cuando venía el domingo de estar con su padre y no quería ir al colegio' y que 'la niña tenía ataques de ansiedad'.

Cuando El Ministerio Fiscal pregunta si es adecuado que el adre esté con sus hijos el próximo fin de semana, responde la Trabajadora social: 'el padre no ve que esté mal lo que hace ni que necesite apoyo terapéutico, y sin él no cree que el régimen de visitas sea saludable'.

Al responder al letrado del demandante, reitera la trabajadora social la problemática existente y se remite a las páginas 10 y 11 de su informe (sobre las entrevistas que mantuvo con la niña y con la tutora y orientadora del colegio al que asiste), y añade: 'la sensación de la niña es que no recibe afecto del padre y eso genera la situación que presenta la niña', 'los profesores tienen miedo de que la niña acabe con un problema grave de salud mental', 'necesitan tratamiento el padre, la madre y la niña' y 'en esta situación no es bueno que la niña esté con el padre'.

En su informe expresa la trabajadora social ( folio 196) que la situación 'hace recomendable que intervengan los Servicios Sociales para realizar tratamiento familiar y educativo con los padres y los menores.

Teniendo en cuenta que el padre no lo admite sería necesario que los Servicios Sociales de Protección de Menores consideraran la situación de riesgo de los niños debido al comportamiento de riesgo de Joaquina '.

( En similares términos en la propuesta que incluye en el apartado 8 del informe; folios 196 y 197 de los autos).

La situación emocional de Joaquina y la difícil relación con su padre se constata por la Juzgadora a quo en la exploración de la menor ( folio 222) que se lleva a cabo inmediatamente antes de la vista , como al inicio del acto expone la Juzgadora de instancia preguntando a continuación a la trabajadora social si mantienen la propuesta que efectúa en su informe si no se produjese la intervención terapéutica que señala necesaria, respondiendo negativamente la informante, según se ha expuesto.

También la menor expresa su deseo de no realizar visitas con su padre y de que tampoco su hermano mantenga las visitas con el padre 'porque si ella no está lo pagará con él', manifestándose así durante la exploración y en un estado de gran afectación emocional.

La difícil relación del padre con la menor y la situación emocional de Joaquina es también puesta de manifiesto por los progenitores al ser interrogados en el acto de la vista, si bien el padre manifiesta que la hija no quiere estar con él porque la obliga a estudiar o porque le pone límites.

Como expresa la sentencia nº 264/2019, de 28 de junio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tenerife, 'debe partirse del principio general que la atribución de la custodia, sea a uno de los progenitores o compartida, es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de signicar que el benecio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum li ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-liales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo benecio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución, deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .

En denitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.' Tampoco cabe obviar la opinión de los niños que ha de ser tenida en cuenta, y ambos han vivido siempre con la madre y expresan su deseo de continuar en la misma situación, como el informe de la Trabajadora Social de los Juzgados pone de manifiesto; En todo caso respecto a la hija, Joaquina , tiene quince años, edad en la que debe atenderse a su inequívoca voluntad si resulta razonable y va acompañada de circunstancias que así lo aconsejan, como considera la Juez a quo, valorando adecuadamente las circunstancias concurrentes, por lo que su criterio debe mantenerse, al no aparece ni ilógico ni arbitrario, debiendo confirmarse la atribución de la custodia de los dos menores a la madre, excluyendo la conveniencia en las circunstancias expuestas del régimen de custodia compartida, atendiendo al interés de los menores, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos, los deseos de éstos, el contenido de la exploración de la menor y al informe de la Trabajadora Social.



TERCERO.- Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acuerda la suspensión de las visitas del padre con sus hijos atendiendo a la solicitud que en la vista formula el representante del Ministerio Fiscal y al criterio expuesto por la trabajadora social del Equipo Psicosocial de los Juzgados en el mismo acto. Pretende el recurrente que se trata de una medida desproporcionada y lesiva para los intereses de los menores, que no se encuentran en situación de riesgo, y que él se encuentra perfectamente capacitado para tener relación con sus hijos, según el informe pericial aportado por el propio demandante ( folios 341 a 364 de los autos), añadiendo que las conductas violentas descritas en el informe de la trabajadora social, son dos episodios aislados que se han descontextualizado.

La contraparte opone que la relación con el padre perjudica los intereses de los menores, y que la conducta violenta del progenitor no se contrae a episodios aislados, constituyendo el informe psicosocial una prueba objetiva y veraz, concluyendo que no se trata de episodios esporádicos sino de una situación que pone en riesgo la salud mental de la menor, y que el régimen de visitas ha de estar fundado en el interés de los menores.

Respecto al derecho de visitas la antes citada sentencia nº 264/2019, de 28 de junio , de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tenerife, citando la del mismo Tribunal de 27 de mayo de 2011, establece : ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.

Cuando de suspensión de un régimen de visitas se trata debe recordarse la excepcionalidad de tal medida, y así en el Auto de esta Sección de 14 de enero de 2008 ya se proclamaba que 'La suspensión del régimen de visitas de padres a hijos tiene un carácter excepcional por cuanto supone la existencia de un peligro o un grave perjuicio para el menor.' También la misma cuestión, la sentencia nº136/2019, de 28 de junio, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , expone: 'Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo lial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se congura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 , así se congura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (raticada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la raticación en el Boletín Ocial del Estado del siguiente 31 de diciembre): 'Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño' . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: 'En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los interla Unión Europea : 'Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto deses del niño' . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea : 'Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.' La sentencia nº240/ 2019, de 24 de abril , de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, al respecto expresa: 'cabe traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016, Recurso 2556/2015 , Ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, en la que el alto tribunal señalaba que: Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita.

Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita.

Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modicación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ... en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ).

En suma, en cuanto al régimen de visitas con los hijos menores, como en todas las cuestiones en que estén implicados menores, es de aplicación , el principio del favor filii que con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno proclama el artículo 39 de La Constitución y desarrollan los artículos 2 y 11-2 DE La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; conforme a estos preceptos, cualquier medida judicial o administrativa que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, incluido el de sus progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la situación emocional de la hija de los litigantes, Joaquina , que en el próximo mes de diciembre cumplirá dieciséis años, determina a la Juez a quo a la suspensión de las visitas con su padre, medida que la juzgadora de instancia extiende también al otro hijo Juan Manuel , de diez años, en base al informe de la trabajadora social del Equipo Psicosocial de los Juzgados, a la intervención de esta profesional en la vista, a la exploración de la hija, y al interrogatorio en el mismo acto de los progenitores. De estas pruebas resulta la afectación de la menor por los diferentes estilos educativos de los padres y la mala relación con su padre y, principalmente, por las formas que el progenitor utiliza para corregir a sus hijos, llegando en más de una ocasión al castigo físico y con continuas situaciones de tensión con sus hijos, como estos refieren a la trabajadora social y la hija a la Juez de instancia, y se expone por la trabajadora social en su informe y con contundencia en la vista, reiterando la necesidad de que especialmente el padre se someta a intervención terapéutica, y también la madre y la niña, expresando literalmente en la vista que sin esa intervención terapéutica 'la situación de riesgo de la menor es grave', añadiendo que 'el padre no ve que esté mal lo que hace ni que necesite apoyo terapéutico, y sin él no cree que el régimen de visitas sea saludable', señalando haberse entrevistado con los profesores y la orientadora del colegio de Joaquina , que le expresaron que 'tienen miedo de que la niña acabe con un problema grave de salud mental' y concluyendo que 'en esta situación no es bueno que la niña esté con el padre'. La menor ha sido oída por la Juez de Instancia exponiendo muy afectada, si de su voluntad dependiera, no quisiera tener visitas con su padre. Y henos de tener muy en cuenta que se trata de una joven de quince años, con una situación de inestabilidad emocional, con crisis de ansiedad, y una difícil relación con su padre, ya puesta de manifiesto por los progenitores al momento de convenir las visitas de los hijos con el padre en el trámite de medidas provisionales.

En la situación expuesta hemos de coincidir con la Juez a quo en que no es conveniente para el interés superior de la menor, Joaquina , el mantenimiento del régimen del régimen de visitas con su padre que ha de ser suspendido, por apreciarse que la continuidad del mismo supone un riesgo grave para su estabilidad emocional y un peligro para su salud mental, sin perjuicio de la modificación que pudiera resultar procedente, caso de producirse una modificación cierta de las circunstancias, que pasaría por el sometimiento a terapia adecuada esencialmente del padre, pero también de la madre y la menor, y principalmente, por la acreditación de la recuperación de la estabilidad emocional de la hija.

Respecto al otro hijo, Juan Manuel , de diez años, a pesar de que de las pruebas practicadas resulta que, aunque en menor medida que su hermana, también es objeto de la conducta autoritaria y en ocasiones de violencia verbal y física de su padre; sin embargo, no se ha constatado que el menor rechace el contacto con el padre, ni que presente afectación emocional como en el caso de su hermana, incluso, según expresa la trabajadora social en la vista 'el niño ve al padre como alguien que le va a proteger', lo que reitera en su informe, en el que hace constar 'folio 194): 'sobre las visitas con su padre dijo que le gusta ir'. En esta situación se estima más adecuado al interés del menor el mantenimiento del contacto con su padre, si bien, en atención a las circunstancias, las visitas se desarrollarán en el Punto de Encuentro Familiar de Logroño, con la supervisión de los técnicos del mismo, durante dos horas a la semana, en horario y día que no altere las actividades académicas y extraescolares del menor, lo que se concretará en la fase de ejecución, estableciéndose en principio tal régimen de visitas por un periodo de tres meses, con posibilidad de ampliación transcurrido dicho periodo temporal a dos días por semana, debiendo constatarse previamente para ello que el progenitor se somete al tratamiento terapéutico propuesto por el Equipo Psicosocial y que el desarrollo de las visitas durante el periodo inicial de tres meses resulta adecuado, para lo cual el equipo técnico del Punto de encuentro Familiar remitirá informe mensual al Juzgado al respecto, todo ello sin perjuicio de la modificación que pudiera resultar procedente de producirse una modificación cierta de las circunstancias.



CUARTO.- Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia que establece en la cuantía de 325 euros al mes por hijo la pensión de alimentos que ha de satisfacer a sus hijos, solicitando 'se reduzca la pensión por alimentos a 150 euros por cada menor'.

Tal cuantía se estableció por acuerdo de las partes en el auto de medidas provisionales de 28 de marzo de 2017 (folios 170 a 175 de los autos), pretendiendo el recurrente haberse producido un cambio de circunstancias, ya que alega haber adquirido una vivienda para lo cual suscribió un préstamo hipotecario debiendo abonar por ello 370, 61 euros mensuales y soportar gastos por suministros de 150 euros mensuales, además de abonar 250 euros al mes, como pago de la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar, por lo que, el abono de la pensión a sus hijos en cuantía de 650 euros al mes, supone que, con unos ingresos mensuales de 2.060 euros, le restarían para cubrir sus necesidades 640 euros.

En primer lugar, en cuanto a los ingresos del padre constan únicamente dos nóminas ( folios 313 y 314) correspondientes a los meses de enero y febrero de 2018, por un líquido de 2040,05 y 2060,60 euros, cuando él mismo manifiesta realizar horas extraordinarias, incluso doblando turno, para obtener más ingresos, por lo que no es discutible su capacidad de obtenerlos, como corrobora la adquisición de una vivienda, su reforma ( según manifiesta en juicio el propio recurrente) y el abono del IBI también de un local ( folio 234).

La cantidad en la que el padre pretende se establezca la cuantía de la pensión alimenticia, 150 euros por hijo, es el mínimo vital que se fija en los tribunales cuando el progenitor solo cuenta con ayudas o subvenciones, lo que no resulta adecuado en este caso, por lo que estima el Tribunal que la cuantía ha de ser más proporcionada a los ingresos que obtiene el padre y a la posibilidad de incrementarlos, y a las necesidades de los hijos ( art. 93 del Código Civil), sin que se aprecie en este caso una situación de carencia de ingresos que pudiera determinar la fijación de la pensión alimenticia en la cuantía pretendida por el recurrente de 150 euros mensuales por hijo, cantidad que viene estableciéndose como mínimo vital o mínimo imprescindible para atender en condiciones de dignidad las necesidades de los hijos ( SSAP de la Rioja nº195/2018, de 4 de junio y nº 49/2018, de 13 de febrero, entre otras).

Hemos de considerar que a los hijos menores se les debe no lo mínimo indispensable para la subsistencia, sino aquello que ambos progenitores puedan procurarles para su mejor desarrollo, pues en definitiva se trata de un deber encaminado a procurar a los menores, dentro de las posibilidades de ambos progenitores, los recursos adecuados para facilitarles el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable. También ha de tenrse en cuenta que, en el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos de los mismos, cubre todas las necesidades y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades.

En este caso los menores conviven con la madre a la que se atribuye su guarda y custodia, constando que la declaración de IRPF del ejercicio 2016 de Dª Emma , arrojó un resultado negativo (-100€), según consta al folio 92 de los autos. No existe acreditación de sus ingresos con posterioridad, si bien aporta (folios 224 a 233) escritura de constitución de sociedad con otro para explotación de cafetería.

El padre asumió en trámite de medidas provisionales, mediando acuerdo con la madre, el pago de 650 euros mensuales ( 325 euros por hijo) como pensión alimenticia. No se estima que la amortización del préstamo hipotecario que contrató para la compra de una vivienda suponga una disminución de su capacidad económica que le impida afrontar el pago de la misma cuantía por la pensión de alimentos a sus hijos cuyas necesidades no han disminuido, estimándose dicha cuantía proporcional y adecuada para cubrir las necesidades de sus hijos en la proporción que le corresponde, contribuyendo también la madre, además de con su dedicación personal por ser con ella con la que conviven de modo permanente, dada la atribución de la guarda y custodia a la progenitora, suspensión de las visitas respecto a la hija y reducción del tiempo de las mismas en cuanto al hijo.



QUINTO.- Por último , recurre D. Teodulfo , la inclusión en la sentencia de primera instancia como gastos extraordinarios de 'las clases de fútbol de Juan Manuel , el uniforme escolar y los libros de curso de los hijos', alegando que 'tales gastos deben incluirse dentro de la pensión regular y ordinaria por alimentos'.

Aunque se pactó por las partes en trámite de medidas cautelares (folios 170 a 174 de las actuaciones) que los gastos por 'las clases de fútbol de Juan Manuel y los libros de curso así como el uniforme escolar' se incluyesen en el concepto gastos extraordinarios, hemos de indicar que como ad. ex. expresamos en auto de esta Audiencia nº 27/2017, de 17 de marzo, 'el hecho de que no haya existido oposición respecto a una reclamación semejante con anterioridad no muta la naturaleza del gasto... Y,... no excluye la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la naturaleza de los gastos de libros y material escolar y equipamiento deportivo....ya que dentro del artículo 142 del Código Civil aparecen como concepto integrante de los alimentos.... los gastos de educación, y los referidos al coste de libros y material escolar no son imprevisibles por ser gastos habituales en cualquier actividad escolar.

Esta Audiencia Provincial de La Rioja en auto nº 81/2013, de 21 de octubre, señala: 'como establecen las sentencias de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 585/2013, de 12 de julio, y nº 463/2013, de 14 de junio, y en idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva nº 153/2013, de 31 de julio, 'El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa 'fuera del orden o regla natural común' añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el 'añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera'.

En consecuencia y de modo general, habremos de considerar que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, como matrículas, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, así, los libros y material escolar cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma.' Esta misma Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 177/2011, de 30 de mayo, excluye los libros de texto del concepto de gastos extraordinarios señalando que 'Respecto del concepto de gastos extraordinarios y su exclusión de tal concepto de los libros de texto cabe señalar que en diversas resoluciones de distintas Audiencia Provinciales no se incluyen en los mismos los libros de texto puesto que , como señala entre otras la Audiencia Provincial de Cádiz de 25- 7-2010 ( Secc. 5ª, Rec. 225/2010) "... aquellos que ni están previstos, ni son previsibles, esto es, que están referidos a eventos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir, ni en consecuencia puede predicarse una periodicidad previsible -lo que obviamente no sucede en este caso, porque cualquier progenitor sabe que al comienzo de cada curso escolar van a tener que afrontarse tales gastos- y porque, de otra parte, el art. 142 del Código Civil , al enumerar las prestaciones que integran la obligación alimenticia, incluye entre ellas la relativa a los gastos de educación e instrucción del alimentista..." o la de Madrid de 19-11-2010 ( Secc. 22ª, Rec. 648/2010)... 'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'..." y en el mismo sentido de la misma sección sentencia de 25-5-2010 (Rec. 51/2010) o las de León de 15- 6-2010 (Secc. 1ª, Rec 75/2010) o Zamora de 7-6-2010 (Secc. 1ª, Rec. 62/2010) o la de Toledo de 19-1-2010 (Secc. 1ª, Rec. 235/09) con la extensa relación de citas que contiene, todo lo cual permite concluir que, sin perjuicio de la libertad de pacto que las partes establezcan entre sí, los libros de texto carecen de las características señaladas de falta de previsión puesto que son gastos previsibles anualmente y han de cubrirse de modo ineludible por parte de los progenitores ( art. 142 CC).' También el auto de esta Audiencia nº 75/2013, de 11 de octubre, expresa que 'no cabe duda de que los gastos de material escolar y uniforme son de devengo periódico, en absoluto imprevisible, que entra dentro de los gastos ordinarios y con cargo a los mismos ha de satisfacerse ... los gastos por material escolar y uniforme, que en la sentencia de instancia se consideran extraordinarios, no tienen tal concepto, pues eran gastos previsibles y deben considerarse ordinarios'....

Por tanto los libros de texto del curso y el uniforme escolar han de excluirse de los gastos extraordinarios, por ser gastos ordinarios.

En cuanto a las clases de fútbol de Juan Manuel , no son gastos ordinarios incluidos en la pensión alimenticia pues no son estrictamente necesarios, pero tampoco deben considerarse gastos extraordinarios necesarios, ya que aún convenientes para un mejor desarrollo no son imprescindibles y su abono por mitad dependerá de la previa aquiescencia de los progenitores para su realización, consentimiento en este caso indiscutido; se trata de un gasto extraordinario impropio que consentido por ambos progenitores ha de ser sufragado por mitad por ambos, rechazándose en este extremo el recurso.



SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso y atendida la naturaleza del procedimiento, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Estela Muro Leza, en nombre y representación D. Teodulfo , contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Logroño en autos de proceso de divorcio en el mismo registrado al nº 163/2017, de que dimana el Rollo de apelación nº 209/2019, revocando dicha sentencia 1) en cuanto al pronunciamiento del fallo que dispone 'No se fija régimen de visitas entre el padre y sus dos hijos', manteniendo la suspensión de las visitas respecto de la hija y estableciendo respecto al hijo una visita semanal de dos horas en el Punto de Encuentro Familiar de Logroño, con la supervisión de los técnicos del mismo, en horario y día que no altere las actividades académicas y extraescolares del menor, que se concretará en fase de ejecución, estableciéndose tal régimen de visitas por un período inicial de tres meses, con posibilidad de ampliación, transcurrido dicho periodo, a visitas de dos horas dos días a la semana, previa constatación de que el progenitor se somete a tratamiento terapéutico propuesto por el Equipo Psicosocial de los Juzgados y que las visitas durante el periodo inicial de tres meses se desarrollan de modo adecuado, para lo cual el equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar remitirá informe mensual al Juzgado. Y, 2) en cuanto a la conceptuación como gastos extraordinarios de los generados por el uniforme escolar y los libros de curso de los hijos, estableciendo que se trata de gastos ordinarios incluidos en la pensión alimenticia.

Se confirma la sentencia de primera instancia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.