Sentencia CIVIL Nº 364/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1992/2018 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 364

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

D. José Pablo Martínez Gámez

En la ciudad de Jaén, a treinta de Abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 215 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1992 del año 2018, a instancia de D. Florian Y Dª Josefina, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y defendidos por el Letrado D. Fernando priego Campos; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González y defendida por el Letrado D. José María Guillén Pascual.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares con fecha 28 de Marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que des estimandola demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Miguel Bueno Malo de Molina, en nombre y representación de D. Florian y Dª Josefina, contra la mercantil CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID SCC,debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda, condenando al actor al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Florian y Dª Josefina, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, habiéndose procedido a la misma y, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que desestima la la acción de nulidad por abusivas de las cláusulas suelo y gastos del préstamo hipotecario suscrito entre las partes mediante escritura pública otorgada el 1-6-07, al concluir que los actores no reúnen la condición de consumidor y por tanto no les es aplicable la normativa tuitiva nacional -LGDCU 1.984, según la fecha del contrato- y comunitaria Directiva 93/13 y jurisprudencia que la interpreta, pues el dinero prestado era para adquisición de local comercial para inversión, se alza la representación procesal de los demandantes, insistiendo en su condición de consumidores independientemente de que el local se comprase como inversión, pues lo que describe la actuación como profesional es que el bien sea destinado a la actividad comercial, profesional o empresarial del prestatario, de modo que la compra de un bien como inversión puntual por más que persiga un ánimo de lucro, siendo a la fecha de la contratación trabajador por cuenta ajena -visitador médico- no empece al carácter de consumidor, siendo la habitualidad de la actividad la que identifica esa condición de profesional citando al efecto algunas resoluciones de esta Audiencia Provincial en apoyo de lo alegado.

Se opone la demandada a la apelación presentada, denunciando con carácter previo la inadmisibilidad de la misma, pues el traslado de las copias del mismo se produjo fuera de plazo el 15-6-18 cuando ya no era subsanable, habiéndose presentado también el escrito de apelación transcurrido el plazo para ello el 11-6-18, al haberlo presentado por error en otro procedimiento, dictándose por el Juzgado diligencia de ordenación de 31-7-18 como si se hubiese presentado en estos autos.

En cuanto al fondo, solicita la confirmación en base a la condición de profesional con la que contrató el actor, como lo muestra el que poco después se diera de alta fiscalmente como profesional en el epígrafe de la actividad de alquiler de locales comerciales y otros.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos de proceder lógicamente al análisis de la admisibilidad o no de la apelación que se cuestiona por la demandada, por haber presentado la misma fuera de plazo y efectuar fuera de plazo también traslado de las copias del escrito de apelación.

Dictada la sentencia de instancia el 28-3-18 y notificada el 11-5-18, consta en las actuaciones, que el 12-6-18 se presenta escrito pidiendo la tasación de costas por la Entidad demandada al ser firme aquella por haber precluido el plazo para la apelación el 11-6-18; al evacuar el traslado de dicho escrito a los actores, se remite correo electrónico con fecha 15-6-18 por el procurador Sr. Bueno a la procuradora de al demandada Sra. Josefina de cuyo contenido se infiere que se remite el recurso de apelación a la misma, al haberlo remitido inicialmente por error a otro compañero, constando según Resumen de mensaje de LexNET, que el 30-5- 18 se había remitido copia de dicho recurso al procurador Sr. Moreno y en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 251/17, no en el presente cuyo número es del 215/17, dicha remisión fue rechazada al día siguiente 1-6-18, constando la presentación del recurso por escrito de subsanación de LexNET con esa misma fecha remitiendo escrito de rectificación, pero sin que se procediera a la subsanación de traslado de copias al procurador correcto hasta el traslado extrajudicial del día 15 antes referido.

Dictada a continuación Diligencia de Ordenación de 31-7-18 por la que ante la falta de consignación de depósito y haber sufrido error en el traslado de copias a procurador distinto, se le requiere para que en dos días subsane y justifique la constitución y el traslado pertinente. Recurrida en reposición dicha Diligencia, denunciando la imposibilidad de subsanación del traslado de copias por extemporánea, se dicta Decreto de 9-10-18, rechazando el mismo y manteniendo el requerimiento para subsanar la apelacíon interpuesta, en esencia por entender que no se incurrió en la omisión en la remisión de copias, sino que se trató de un traslado defectuoso, no habiéndose incumplido el plazo para la interposición del recurso y con apoyo en lo dispuesto en el art. 11.3 LOPJ y art. 24 CE en relación con el Derecho a una Tutela Judicial efectiva, por entender que el motivo era subsanable.

Expuesto el iter de la tramitación de la apelación admitida en la instancia, debemos recordar aquí como expone entre otras muchas, la STS, Pleno de 15-6-18, que 'Es criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la omisión del traslado de copias del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia, prevista legalmente con carácter penalizador, la inadmisión del escrito sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere con carácter general el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque está referida a los actos defectuosos, pero no a los omitidos.

No presentar el preceptivo traslado de copias no impide que vuelva a presentarse el escrito cumplimentado con el requisito establecido, siempre y cuando se realice en plazo.

-Transcurrido éste- Tal inadmisión no causa indefensión a la parte recurrente, ni menoscaba su derecho a la tutela judicial efectiva si, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, obedece a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan, siendo igualmente doctrina constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios es una cuestión de orden público procesal sustraída al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional.

Cita numerosas resoluciones del Tribunal Supremo en ese sentido, y como más reciente el auto de fecha 28 de septiembre de 2016, de esta Sala.'

En el mismo sentido el ATS de 26-2-20, declara que 'El art. 276 LEC exige el traslado de copia del escrito a la parte contraria y la omisión de este requisito determina, según el art. 277 LEC, la no admisión del escrito, pues la jurisprudencia de esta sala (sentencia 360/2018, de 15 de junio y las resoluciones que se citan en ella) establece que la parte recurrente carece de plazo para subsanar la omisión del traslado de copias cuando el escrito se ha presentado el último día del plazo.

Al no haber cumplido la recurrente con lo dispuesto en estas normas, no es posible tener por presentados los recursos dentro del plazo legal. Por consiguiente, concurre la causa de inadmisión de interposición de los recursos fuera de plazo ( arts. 470.1 y 479.1 LEC)'.

La SAP de Madrid, Secc. 9ª de 25-4-19, en supuesto muy similar a este en que el traslado de copias se da a procurador distinto del que debía ser destinatario, cita y recordamos aquí para mayor ilustracíon, la STC, en recurso de amparo 1702/2002, de fecha 9 de mayo de 2005 donde se examina la problemática planteada por la omisión del previo traslado de copias y sus efectos en el procedimiento, y se concluye que los tribunales han de tener siempre en cuenta el fin perseguido por el legislador a la hora de aplicar los requisitos procesales y evitar cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos impeditivos de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pero, al mismo tiempo, tampoco resulta admisible que se prescinda de todos los requisitos establecidos por las normas que rigen los procesos y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes, con cita de las SSTC 17/1985, de 9 de febrero; 157/1989 de 5 de octubre y 62/1992, de 29 de abril. Por ello, considera que los tribunales han de ponderar los defectos que adviertan en los actos procesales, guardando la debida proporcionalidad en las sanciones que deben acarrear, pero sin olvidar la debida diligencia que ha de desplegar la parte litigante, 'sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible' . Por ello y en el caso concreto examinado en el recurso de amparo, considera que la sanción de inadmisibilidad del escrito de preparación de recurso de apelación anudada al hecho de haber precluido definitivamente el plazo para la presentación del escrito, debido a la propia tardanza del órgano judicial en proveerlo, y pese a que el mismo se presentó sin agotar el plazo legalmente previsto para ello, no puede ser aceptada como razonable, de forma que la omisión del traslado de copias ha de entenderse defecto subsanable, siempre que dicha subsanación se verifique dentro del plazo procesal concedido para evacuar el trámite de que se trate' (Los subrayados son nuestros).

A la luz de dicha doctrina habremos de discrepar del LAJ del Juzgado en su resolución pues no se trata de un traslado defectuoso de copias cual si se hubieran presentado incompletas, ilegibles, etc., sino de una omisión en tanto que inicialmente presentadas junto al escrito de apelación en otro procedimiento, por un disculpable baile de números, al presentar dicho escrito en éste, no se da no obstante traslado de dichas copias hasta primero extrajudicialmente, ya transcurrido el plazo de apelación y más tarde a requerimiento del Juzgado ya en el mes de septiembre, de modo que al no proceder ya la subsanación la apelación estuvo mal admitida y siendo tal causa de inadmisión suficiente para la desestimacíon de la misma.

Tercero.-No obstante y a los efectos de la mera polémica suscitada en esta litis, la apelación habría igualmente debido ser rechazada.

Efectivamente, como exponíamos en sentencia de 12-6-19 la STS de 13-6-18, que trata de un supuesto muy similar al aquí enjuiciado, con cita la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, establece las siguientes pautas:

'El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre'.

Pues bien, tras exponer tales premisas y constatar que la sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler, por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores, declara que 'lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia -concluye-, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. ...tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

Pues bien, por más que se insista por el apelante, aun resultando efectivamente de su vida laboral que en 2.007 a la fecha de la contratación, era trabajador por cuenta ajena, como visitador médico de la empresa P&G Pharmaceuticals Iberia S.L., ello no obsta para cómo se alega de contrario, tuviera como actividad declarada o no la de alquiler de inmuebles, como manifestó el Sr. Tania, empleado de la Entidad en el acto del juicio, al afirmar el préstamo lo era para la compra de local comercial, que era la tercera operación que contrataba, y que Florian tenía dos actividades, visitador médico y varios inmuebles para arrendamiento, este concretamente se destinó a peluquería, así constaba en la Declaración del IRPF de 2.007, según informe interno tenía rendimientos inmobiliarios no declarados pero cobrados a través de la Cajasur -20:06-, hasta el punto de que al poco tiempo de la concesión del préstamo ya se dio de alta legalmente como profesional -20:41-.

Dichas manifestaciones, lejos de ser desvirtuadas vienen corroboradas por la declaración del IRPF del ejercicio correspondiente al año 2.007, en la que le consta al actor la titularidad de hasta siete inmuebles, aunque es cierto que ninguno consta afecto a actividades económicas, pero tal circunstancia solo corrobora la manifestación del testigo de que tenía inmuebles arrendados pero no declarados, de modo que el préstamo solicitado para la compra del local no era para una simple inversión puntual, como se pretende, se trataba de una actividad habitual, que sea venía realizando asiduamente hasta el punto de poder considerarla como actividad empresarial, como lo muestra además que al poco tiempo ya en el año 2.009 figure dado de alta a efectos fiscales en el epígrafe del IAE: 861.2 correspondiente al Alquiler de Locales Industriales en el que aun en el año 2.017 permanecía como empresario individual, según la documentación adjuntada a la contestación de la demanda y posterior de la Agencia Tributaria incorporada a las actuaciones, luego no se puede considerar como consumidor, como tampoco se puede considerar a su cónyuge a tenor de lo dispuesto en los arts. 6 y 7 CCom. en relación con el art. 1.365.2 Cc.

Se desestima pues por todo lo expuesto la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Linares, con fecha 28-3-18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 215 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1992 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.