Sentencia CIVIL Nº 364/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 528/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178118209
Recurso de apelación 528/2019 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1732/2017
Parte recurrente/Solicitante: Lucía , Horacio
Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias, Jose Manuel Gracia Marias
Abogado/a: Lorenzo Calero Garcia
Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: IRENE LEON LOPEZ
SENTENCIA Nº 364/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 4 de Junio de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 528/2019 frente a la sentencia de 8 marzo 2019, recaído en Ordinario nº 1732/2017,
tramitado por el Jugado Nº 8 de Tarragona, a instancia de D. Horacio y Dña. Lucía , como demandantes-
apelantes, y BANCO DE SANTANDER S.A., como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la demanda deducida por don Horacio y doña Lucía , representados por el Procurador Sr. Gracia Marias; contra la mercantil Banco Santander, S.A. representada por la Procuradora Sra. Pallach Olivé; y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al a mercantil demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Condeno a la parte actora al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Horacio y Dña. Lucía piden la declaración de nulidad de determinadas cláusulas incorporadas a las escrituras de crédito hipotecario de 25 mayo 2005, 29 octubre 2009 que nova la anterior de 8 agosto 2008, y de hipoteca voluntaria de 20 febrero 2010, formalizadas con el BANCO DE SANTANDER S.A. debido a que consideran que son abusivas, y subsidiariamente hay vicio de consentimiento al no garantizarse la adecuada información y protección de los deudores hipotecarios.

2. La entidad demandada opuso de manera principal que los actores no tienen la condición de consumidores, los actos jurídicos impugnados constituyen operaciones de financiación o inversión, y no se infringe el control de incorporación.

3. La resolución recurrida desestima la demanda; declara que los actores no son consumidores y no pueden alegar el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas; y en cuanto a la infracción de la buena fe contractual no alegan ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad; impone costas.

Los actores apelan.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso reitera la pretensión contenida en la demanda e insiste en la condición de consumidores de los actores y la infracción de los requisitos de incorporación.

2. Todas las escrituras, a excepción de la primera fueron otorgadas después de la entrada en vigor del TRCU 2007, lo que no tiene mayor transcendencia en orden al concepto de acto de consumo para que a los apelantes les sea aplicable la normativa tuitiva porque, como señalan las STS 8/2018 de 10 enero y 230/2019, de 11 abril, aunqueel TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio ( SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Así, la STJUE de 3 septiembre 2015, C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio.

3. Hasta aquí la doctrina. En nuestro caso tenemos cuatro escrituras. La de 25 mayo 2005 es un crédito hipotecario sobre una nave industrial de los acreditados, siendo su finalidad la de inversión. La de 8 agosto 2008 es un crédito (Super Cuenta) con garantía hipotecaria sobre esa misma nave, que se nova en cuanto a tipo de interés y revisión en la de 29 octubre 2009. Y finalmente, la de 20 febrero 2010 es una hipoteca voluntaria constituida con la finalidad de cancelar deudas, entre ellas las de la póliza de crédito.

Si aplicamos los anteriores criterios es difícil escapar a la impresión de que estamos ante operaciones financieras y de financiación de circulante con fines empresariales o de inversión como reza la primera y enfatiza la última al señalar que se trata de cancelar deudas, y añadimos nosotros para unificarlas y poder llevar mejor las cuotas mensuales de financiación, sobre manera cuando la garantía es una nave industrial titularidad de los acreditados. Por lo tanto, no es que haya una doble finalidad y deba atenderse a la prevalente conforme a las circunstancias del caso ( STS 224/2017, de 5 abril), sino que lisa y llanamente estamos ante una actividad ajena al consumo y consecuencia de una actividad empresarial o profesional.

4. Invocan también los apelantes el vicio del consentimiento y la infracción de las normas de transparencia en las operaciones financieras al haber faltado el banco dolosamente ( art. 1269 CC) a las obligaciones que le vienen impuestas por la Orden 5 mayo 1994.

Desde esa cualidad de adherentes no consumidores, puede realizarse un control de incorporación de las condiciones generales de la contratación litigiosas (art. 5.5 y 7 LCG), pues dicho control es común a adherentes profesionales y adherentes consumidores, pero no un control de transparencia, que, como el de abusividad, está limitado a estos últimos, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero, entre otras).

Y así, en las STS 4/2017, de 20 enero y 168/2020, de 11 marzo, en base a los citados preceptos que declaran:'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5) y 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]' (art. 7), viene recordando (por ejemplo en la STS 314/2018, de 28 mayo) que para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

En el caso, no vemos la dificultad de comprensión de las cláusulas incorporadas (intereses, comisiones, pacto de liquidez, etc.), pues ni son sorprendentes sino habituales en este tipo de operaciones financieras, están redactadas de manera clara y precisa y no representan desequilibrio alguno entre las partes o, al menos, no se acredita en qué medida lo son, y, en fin, tampoco advertimos que infrinjan,en atención a las circunstancias, los límites que derivan de los arts. 6.3 y 1255 CC ( STS 82/2018, de 14 de febrero).



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen a los recurrentes ( art. 398.1 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Horacio y Dña. Lucía frente a la sentencia de 8 marzo 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1732/2017, que se confirma.

2º.- Con imposición de las costas del recurso.

Y pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.