Sentencia CIVIL Nº 364/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 658/2020 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0807342120168233673

Recurso de apelación 658/2020 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cornellà de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 590/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012065820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012065820

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: VERONICA COSCULLUELA MARTINEZ-GALOFRE

Abogado/a:

Parte recurrida: Silvia

Procurador/a: LLUIS RICART RIBALTA

Abogado/a: ABEL RODRIGUEZ NAVARRO

SENTENCIA Nº 364/2022

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Guillermo Arias Boo Antonio José Martínez Cendán

Barcelona, 14 de junio de 2022

Ponente: Agustín Vigo Morancho

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 590/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cornellà de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aVERONICA COSCULLUELA MARTINEZ-GALOFRE, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra Sentencia - 21/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a LLUIS RICART RIBALTA, en nombre y representación de Silvia.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'... Debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Silvia frente a BANCOSANTANDER y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo, la nulidad (anulabilidad) de las órdenes de suscripción de fecha 13 de junio de2017 por importe de 50.312,80€ euros, respectivamente, por error como vicio del consentimiento y la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de las órdenes de suscripción entre las partes procesales. De este modo, BANCO SANTARDER deberá devolver ala parte actora la suma de 50.312,80 euros en concepto de principal con los intereses legales de tal suma desde las respectivas fechas de la suscripción hasta la fecha de interposición de la demanda, descontando los rendimientos netos percibidos por la actora con los correspondientes intereses legales desde la misma fecha.

Debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. ...'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. -1.El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA, se circunscribe a la infracción del artículo 218-1 LEC por incongruencia extra petita, ya que la parte actora ejercitó la acción principal de resolución contractual del artículo 1.124 del Código Civil y, de forma subsidiaria, la acción indemnizatoria del artículo 1.101 CC.

2. -La relación jurídica contractual, discutida en este litigio, deriva del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 13 de junio de 2007, en virtud del cual la actora Doña Silvia adquirió participaciones preferentes por la suma de 50.312,80 €, emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTES, SAU y que se negociaron con la entidad BANCO SANTANDER, SA, como entidad colocadora y aseguradora de la emisión, que, al propio tiempo, actuaba como garante de liquidez por 10.000.000 de preferentes. La actora, que, aparte de haber trabajado en una fábrica de zapatos, normalmente había desempeñado su trabajo de ama de casa, percibió, junto con sus hermanos, en concepto de herencia, una finca, de la que a la actora le correspondía la suma de 36.035,42 €. Este importe, en principio, lo ingresó en una cuenta de CAJA SUR, pero el día 13 de junio de 2007 lo traspasó a su cuenta de Banco Santander, dándose la circunstancia que ese mismo día efectuó la inversión en las participaciones preferentes, que adquirió con el importe referido más la suma de 8.500 € de un fondo de inversión y una parte de sus ahorros, lo que ascendió al total de 50.312,80 €, suma de la inversión realizada.

SEGUNDO. -En el presente caso la parte apelante alega la incongruencia extra petita de la sentencia de instancia, no la incongruencia omisiva o infra petita, a la que se refiere la parte actora al oponerse el recurso de apelación. Recordemos, por otro lado, que la parte demandada ya había solicitado una aclaración y corrección de la sentencia, sin que se accediera a la misma. Nos encontramos ante el supuesto de infracción del principio de congruencia entre la demanda y la sentencia (Sentencia esse conformis libello), que se produce cuando la sentencia concede pretensiones no solicitadas en la demanda o se excede en lo peticionado por la parte actora.

1.La Sentencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de nuestra Constitución, 91/2010, de 15 de noviembre, en su fundamento jurídico 5, declaro: "En relación con el vicio de incongruencia este Tribunal ha dicho que, 'entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi'; y, en relación con la incongruenciaextra petitahemos dicho que 'el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitumcuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2)".

2.El Tribunal Supremo, por su parte, en su sentencia 341/2014, de 6 de julio, en su fundamento jurídico 5, declaró:" En relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que tener en cuenta, tal y como se exponeen la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294, 2012) ,que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el, derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010).

En esta línea, esta Sala STS 361/2012, de 18 de junio ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01)'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el jura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC, al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24CE. la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010)".

3.Más claramente la sentencia 577/2021, de 27 de julio, refiriéndose a distinción entre incongruencia y falta de motivación, declaró:" En el discurso argumental de la recurrente se identifica con la falta de motivación y se justifica de la misma forma. Sin embargo, congruencia y motivación no son lo mismo. Como hemos dicho recientemente, sentencia 453/2021, de 28 de junio:

'[U]na sentencia es incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2009, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre o 37/202, de 1 de febrero), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte'", agregando más adelante, con cita de la sentencia 504/2021, de 7 de julio, que " '[H]emos declarado en otras ocasiones que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla' ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, 759/2015, de 30 de diciembre; 18/2019, de 26 de marzo, y 82/2021, de 16 de febreros)'.

En el presente caso, la sentencia de instancia estimó la acción de nulidad relativa del contrato de 13 de junio de 2007, por el que la actora Doña Silvia adquirió participaciones preferentes por la suma de 50.312,80 €, con los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil en relación con el artículo 1.301 del mismo Texto Legal. No obstante, existe un manifiesto error en la sentencia, que implica la apreciación de la incongruencia, dado que en la demanda se ejercitaron dos acciones, una principal y otra subsidiaria. Como acción principal se instó la resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 50.312,80 €, más los intereses devengados desde la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes, compensando lo percibido con los intereses desde la suscripción del contrato; y, de forma subsidiaria para el supuesto de no estimar la anterior, se pidió que se apreciara la falta de diligencia de la entidad en el cumplimiento de sus obligaciones de lealtad e información, condenándola, conforme lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil, a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, equivalentes al valor de la pérdida de la inversión en el momento de la ejecución de la sentencia, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las participaciones preferentes, compensando lo percibido en concepto de intereses desde la suscripción del contrato. Es obvio que la actora no ejercitó la acción de anulabilidad del artículo 1.301 del Código Civil, por lo que al estimarse la demanda en base a dicha acción se incurrió en incongruencia extra petita, pues se extralimitó en la petición, equiparando la acción de nulidad relativa y sus efectos al ejercicio de las acciones de los artículos 1.214 y 1.101 del Código Civil, referidas respectivamente a la extinción contractual (acción resolutoria) y al incumplimiento de las obligaciones, lo que atañe a la responsabilidad contractual ( artículo 1.101 Código Civil). En conclusión, debe declararse que la sentencia incurrió en incongruencia extra petita, lo que implica que se revoquen los pronunciamientos estimatorios de la acción de anulabilidad y, al mismo tiempo, que procedamos a examinar la procedencia o improcedencia de las acciones de los artículos 1.214 y 1.101 del Código Civil, ejercitadas como acción principal (la resolutoria) y como acción subsidiaria (la indemnizatoria).

TERCERO. - 1.El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En este caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras muchas posteriores, y a cuyo contenido nos remitimos.

2.La parte actora ejercitó, en primer lugar, la acción de resolución contractual, prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, en el que se recoge uno de los efectos fundamentales de las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de invocar la excepción del artículo 1.124 del Código Civil, que faculta a un contratante a pedir la resolución o cumplimiento de un contrato. En este sentido la Sentencia 172/2018, de 23 de marzo, en su fundamento jurídico tercero, siguiendo la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de septiembre de 2017, declaró: " en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe.

La jurisprudencia de esta sala, plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 89/2013, de 4 de marzo, explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC.

En primer lugar, se afirma que debe entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157, 1166 y 1169 CC.

A su vez, en cuanto a la excepción de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud.

2.-Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC. Decíamos en esa sentencia:

'[...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

3.-En consecuencia, si el incumplimiento de los deberes de información no puede fundar una acción resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no cumplido. Además, por dicho incumplimiento el contrato no es nulo per se, sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento'. Por lo tanto, la acción de resolución de contrato, ejercitada en este proceso de forma principal, debe ser desestimada.

CUARTO. - Acción indemnizatoria por culpa contractual.

1.-Seguidamente debemos examinar la estimación o desestimación de la acción por culpa contractual, ejercitada de forma subsidiaria, que está prevista en el artículo 1.101 del Código Civil, el cual, al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad, incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: ' El artículo 1091 CC , en el cual se establece que 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos' no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto 'los daños y perjuicios causados' y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)'.

2. -En el presente caso consta que la demanda carecía de formación suficiente para entender el contenido y efectos del producto de participaciones preferentes, máxime teniendo en cuenta la complejidad del mismo. Tampoco consta que se le hubiera advertido de los efectos derivados en caso de colapso del mercado secundario, como así sucedió a partir de finales de 2007, lo que revela que no se dio información suficiente a la actora. Por otro lado, se observa que en el recurso de apelación no se combate la valoración de la prueba, efectuada por el juzgador de instancia, lo que revela la admisión de que la entidad bancaria no dio suficiente información a la actora, ni menos le explicó el alcance de las participaciones preferentes en el supuesto de que se produjera un colapso del mercado secundario - como así sucedió -, por lo que ese déficit de información es achacable a la entidad financiera. En base a este hecho se admite que se causó un daño evaluable económicamente y una relación de causalidad entre dicho déficit de información y el daño causado. Ahora bien, aunque la inversión fuera de 50.312,80 €, la cantidad a percibir por la actora debe reducirse atendiendo a los rendimientos e intereses percibidos, tal como expondremos seguidamente.

SEXTO. - Cuestiones sobre la detracción de los rendimientos. Distinción entre los supuestos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil y el caso de culpa contractual del artículo 1.101 del Código Civil .

1.La cuestión planteada de devolución o no de los rendimientos percibidos por los adquirentes de participaciones preferentes o deuda subordinad había sido objeto de polémica, incluso dentro de esta Audiencia Provincial se produjo una división entre las Secciones que defendían la restitución de los rendimientos en el supuesto de ejercicio de la acción del artículo 1.1011 del Código Civil (Secciones, 1, 11, 13, 16 y 17) , y quienes sostenían que no debe procederse a la minoración de los rendimientos (Secciones 4, 14 y 19). El problema se suscita principalmente porque el artículo 1.303 del Código Civil, aplicable a los supuestos en que la relación jurídica obligatoria deja de existir, no es aplicable, ni siquiera por analogía legis al caso de ejercicio de la acción indemnizatoria por culpa contractual.

Supuestos en que se ejercita la acción de anulabilidad relativa.

2.Cuanto se trata del ejercicio de una acción de anulabilidad ha mantenido esta Sala (entre otras Sentencias, la dictada en el Rollo 61/2015) que deben aplicarse los efectos del artículo 1.303 del Código Civil, por lo que de la cantidad a indemnizar deberán descontarse los rendimientos percibidos por la parte adquirente de los títulos valores, pero en cuanto a los intereses, salvo petición expresa en contrario, el cómputo se devengará desde la fecha de la adquisición del producto financiero, que en este caso sería desde que se dio la orden de compra.

Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016, en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: " I.-Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo, en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

II.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

III.-Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso".

3.Por lo tanto, en los supuestos de anulabilidad la entidad financiera está obligada a pagar los intereses legales desde la fecha de la contratación del producto, pues se trata de los intereses que prevé el Código Civil como supletorios en ausencia de pacto, y el cliente debe devolver tanto los rendimientos percibidos como los intereses de los mismos, como se deduce del artículo 1.303 del Código Civil.

Casos incardinados en la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del Código Civil .

4.En esta materia, como se ha indicado, existen dos posturas judiciales. Por un lado, a diferencia de lo que sucede en los supuestos en que se extingue por nulidad radical, nulidad relativa o resolución la relación jurídica obligatoria, en los supuestos de ejercicio de la acción de culpa extracontractual no existe un precepto que obligue a devolver los rendimientos obtenidos por los clientes de la entidad bancaria. Como se ha indicado no existe identidad de razón entre los supuestos comprendidos en los artículos 1.303 y 1.295 del Código Civil, y la acción indemnizatoria ex art. 1.101 CC, por lo que no puede obligarse a la restitución de los frutos y sus intereses en apoyo de dichos preceptos.

5. Esta Sección examinó detenidamente esta cuestión en la Sentencia de 7 de noviembre de 2017 (Rollo 841/2015), a cuyo contenido nos remitimos para no extendernos ampliamente en el análisis doctrinal de esta cuestión, y ceñirnos a la solución jurisprudencial. En todo caso, debe tenerse en cuenta que cuando se ejercita la acción del art. 1101 del Código Civil no se discute la relación contractual y sus efectos (ni tampoco se ventila una acción reivindicante), sino que, una vez acreditados los requisitos de la culpa contractual (acción u omisión culposa, daño y nexo causal) se plantea la cuestión de la determinación del daño. A diferencia de lo que sucede en los supuestos posesorios de los artículos 453 y 453 del Código Civil, relativos a la liquidación de los estados posesorios (gastos, mejoras), aquí se trata de una cuestión de liquidación del importe del daño. Este criterio, en esencia, es el parece asumir el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de diciembre de 2014, fundamento jurídico 12, cuando precisa que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ..., menos el valor a que ha quedado reducido el producto.... y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. Después de esta Sentencia el Tribunal Supremo no había vuelto a examinar esta problemática hasta la Sentencia de la Sala Civil núm. 613/2017, 16 de noviembre, a la que nos referiremos seguidamente.

6.El Tribunal Supremo en la referida Sentencia 613/2017, de 16 de diciembre, en su fundamento jurídico segundo analiza la cuestión de la liquidación del daño indemnizable, declarando: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla ' compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''. De esta Sentencia se infiere que el Tribunal Supremo considera que estamos ante un supuesto de liquidación (o determinación) del daño, que se obtiene de la diferencia entre el valor de la inversión efectuada y el valor posterior del producto, así como de los rendimientos e intereses de estos rendimientos (valor inicial de la inversión - el valor posterior - los rendimientos e intereses de estos rendimientos). El resultado obtenido de dicho cálculo es, por lo tanto, el quantumen que debe ser valorado en daño.

Este mismo criterio ha reiterado el Tribunal Supremo en la Sentencia 81/2018, de 14 de febrero, que, en su fundamento jurídico segundo, declara: " II.-En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

III.-Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1.106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

7. -Por lo tanto, como quiera que para obtener la cuantificación del daño (en el presente caso 50.312,80 €) deben descontarse los rendimientos y sus intereses, procede acordar la referida reducción de los rendimientos, tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 81/2018, de 14 de febrero, en su fundamento jurídico tercero, 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'. En consecuencia, al tratarse de una forma de liquidación del daño sufrido, permitida por la Ley al importe de la inversión deben sumársele los intereses devengados y reducir los rendimientos percibidos durante los años de tenencia del producto a efectos de evitar un enriquecimiento injusto, lo cual deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia. En conclusión, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la sentencia de 21 de febrero de 2018, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cornellà, revocándose la misma en el sentido de 1) declarar la incongruencia extra petita de la sentencia de instancia; 2) desestimar la acción de resolución contractual del artículo 1.124 del Código Civil; y 3) estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil, condenando a la entidad BANCO SANTANDER, SA a que indemnice a la actora en la suma de 50.312,80 €, importe al que deberán sumársele los intereses devengados y reducir los rendimientos percibidos durante los años de tenencia del producto, operaciones que deberán determinase en ejecución de sentencia.

SEXTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otro lado, al estimar la acción subsidiaria del artículo 1.101 del Código Civil, conforme al principio del vencimiento objetivo, procede condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales de primera instancia.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la sentencia de 21 de febrero de 2018, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cornellà y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se declarala incongruencia extra petita de la sentencia de instancia;

2) Se desestimala acción de resolución contractual del artículo 1.124 del Código

Civil; y

3) Se estimala acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil, condenando a la entidad BANCO SANTANDER, SA a que indemnice a la actora en la suma de50.312,80 €, importe al que deberán sumársele los intereses devengados y reducir los rendimientos percibidos durante los años de tenencia del producto, operaciones que deberán determinase en ejecución de sentencia.

Se condenaa la entidad demandada al pago de las costas de primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamientode las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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