Sentencia Civil Nº 365/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 02 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 715-A/2004

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villena

Procedimiento: Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 263/2000

SENTENCIA Nº 365/05

Ilmos. Sres. y Sra. :

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José Mª Rives Seva

Dª: Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a dos de septiembre del año dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra expresados al margen ha visto, en grado de apelación, (Rollo de Sala nº 715-A/2004) los autos de Juicio de Declarativo de Menor Cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villena en virtud de recurso de apelación entablado por la demandante DIRECCION000 de Villena la cual, por ello, interviene en esta alzada en su condición de recurrente, representada por le Procurador Sr. López Minguela y asistida por el Letrado Sr. Llobregad Espuch, siendo apelada Proisa Empresa Constructora SA representada por el Procurador SR. Dabrowski Pernas y asistida por el Letrado Sr. Claret Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Villena en los referidos autos se dicto con fecha 22 de abril de 2003 sentencia, cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: "Fallo: Debo desestimar como desestimo totalmente la demanda interpuesta por "DIRECCION000 DE VILLENA" representado por el procurador Sr. López Lorenzo y asistido por el letrado Don José Lobregad Espuch contra "PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA S.L". representado por el Procurador de los tribunales Sra. Castelo Pardo y asistido del Letrado D. I. Lloret Gómez de Barreda, debido a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en relación con la acción de deslinde con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la demandante DIRECCION000 de Villena, recurso que fue admitido a trámite y que seguidamente motivó por escrito en el que solicitó la revocación de la Sentencia apelada, que se desestimase la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en ella acogida y que estimasen los pedimentos deducidos en su demanda; del escrito de recurso se dio traslado a la contraparte, la demandada que se opuso al mismo interesando su desestimación.

Se remitió seguidamente la causa a este Tribunal de Apelación donde se formó el correspondiente Rollo bajo el nº 715 de 2004, designándose seguidamente magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación y votación en el día 29 de julio pasado.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala debe de disentir frontalmente de las consideraciones y final conclusión que establece el Juzgado "a quo", en virtud de las cuales estimo la existencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciando en la Sentencia apelada tal excepción como obstáculo ineludible para entrar en el examen y Resolución del fondo de la acción ejercitada en la demanda, y ello por no haber sido traídos a este proceso y como demandados D. Carlos y Dª Magdalena, Dª Elsa, Dª Marta, Dª María Teresa, D. Emilio , D. Pedro Francisco, D. Jose Francisco y Dª Elvira así como la Parroquia de Ntra. Sra. de la Paz de Villena, concluyendo por ello que la presente litis fue indebidamente planteada en la inicial demanda presentada con fecha 8 de noviembre de 2000, puesto que tal apreciación en el presente caso no solo se opone a las consecuencias derivadas del principio de preclusión y más aún del que proclama la intangibilidad de las resoluciones judiciales, habida cuenta que la posible operatividad de tal excepción, y tal como se argumenta en el escrito de recurso , fue oportunamente rechazada en momento procesal adecuado para ello, esto es tras la celebración de la comparecencia saneadora que prevenían los Arts. 691 a 693 de la Ley de E. Civil de 1881, y tras el oportuno debate , mediante auto fundado dictado en fecha 27 de marzo de 2001, que tras ser recurrido en reposición fue a mayor abundamiento confirmado por otro posterior dictado en fecha 31 de julio de 2001, no susceptible ya de recurso de apelación autónomo sin perjuicio de las previsiones contenidas en el Art. 703 de la Ley de E Civil de 1888 bajo cuyo imperio se ha tramitado la primera instancia de esta litis, recurso que por otra parte no consta fuera anunciado en su día, sino que además, tal excepción en este caso fue rechazada fundadamente y de forma acertada, pues la motivación en tales autos desarrollada se vino a ajustar en definitiva e igualmente,

1º) A las conciencias dimanantes del denominado principio de "perpetuatio iurisdictionis" el cual impide tomar en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción (STS entre otras de fechas 13 de mayo de 1995), puesto que la situación fáctica a contemplar para valorar la existencia o inexistencia de la litispendencia es la del tiempo de la demanda (SSTS. de 17 marzo 1997 , 12 de junio de 2000) del que arranca dicha litispendencia la cual precisamente tiene como característica más importante la «perpetuatio iurisdictionis», es decir, la que determina que las modificaciones que se produzcan con posterioridad, a la presentación, SSTS. entre otras de fechas 20 de marzo de 1982 5 de octubre de 1983, 6 y 7 de julio de 1989, 12 de noviembre de 1993 , 13 de mayo de 1996, 28 de mayo y 8 de noviembre de 1997, 23 de diciembre de 2003), por lo que exige tener en cuenta los hechos a que se refiere el momento cronológico de la presentación de la demanda, situación que hay que referir la situación de hecho existente al tiempo de su presentación, no siendo por ello y como se han indicado operativas las modificaciones producidas durante su tramitación; consecuentemente tal principio de la "perpetuatio iurisdictionis" obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda...» y

2º) También a las consecuencias derivadas de lo que es esencia del contrato de cesión o permuta de solar a cambio de obra en el que en su caso podrían incardinarse las relaciones contractuales o en virtud de los cuales, de sus consecuencias, las personas físicas y jurídicas antes mencionadas deberían de haber sido traídas a esta litis y como demandados, con base en la motivación contenida en la Sentencia apelada contrato por el que cada parte se obliga a transmitir a la otra la propiedad de una cosa (arts. 1538 y siguientes del Código Civil ) , contrato consensual , bilateral, oneroso, que produce obligaciones , en cada parte , de transmitir la propiedad de la cosa pero en el que, con independencia de la controvertida cuestión de su naturaleza jurídica respecto a la cual existen criterios no del todo coincidentes en la doctrina de los autores y en la propia jurisprudencia (SSTS. de fechas 9 noviembre 1972, 2 enero 1976, 12 febrero 1979 , 7 julio 1982, 24 octubre 1983 , 5 julio 1989, 10 marzo y 7 junio 1990 , 18 abril 1991, 30 septiembre 1993, 19 noviembre 1994, 11 diciembre 1995) la transmisión de la propiedad solo se produce por la tradición (SSTS entre otras de fechas 17 noviembre 1988 o 11 de mayo de 1999) de tal manera que precisó la STS. de 9 de octubre de 1997 sí bien al perfeccionarse el contrato el propietario de la parcela o solar que la tiene a su disposición como dueño y mediante el otorgamiento de la escritura equivale a la «traditio» o entrega en favor del constructor , tal efecto transmisivo del dominio no se produce en relación a la prestación a realizar por el otro contratante , el constructor por tratarse de la entrega de una cosa futura que habrá de construirse sobre dicha parcela, de modo que el otorgamiento de la escritura no implica la «traditio ficta» del párrafo 2.º del Art. 1462, dado que el supuesto tradente carece de la posesión a título de dueño de la cosa, sea en su modalidad de posesión inmediata o mediata, al carecer de existencia la cosa, aunque sea posible; de donde resulta que requisito necesario para adquirir el dominio mediante la «traditio», concurriendo el título, es la existencia y posesión a título de dueño de la cosa que el obligado deberá entregar cuando se materialice en la realidad mediante la correspondiente edificación.

No ha sido pues procedente en consecuencia y en modo alguno, apreciar en el presente supuesto la concurrencia de la indicada excepción procesal que impediría el examen del fondo de la litis de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario , puesto que cual se vino a razonar en los indicados autos de fechas 27 de marzo de 2001, 31 de julio de 2001, en este proceso es parte demandada la única persona, en este caso jurídica, que ostenta , en el momento de ser promovida esta litis , un interés directo y legítimo, que pudiera resultar afectado por lo decidido en la Sentencia que acerca del fondo en esta litis recaiga (SSTS. de 10 de mayo de 1985, 10 de marzo de 1986, 20 de junio de 1991, 3 de marzo de 1992 , 1 de julio y 21 de octubre de 1993, 30 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1996), la cual ha tenido oportunidad, como tal parte demandada, de alegar y probar lo que a su Derecho haya convenido nunca se produciría para ellas una situación de indefensión.

SEGUNDO.- Rechazada pues, y por improcedente , la operatividad de tal excepción acogida indebidamente en la Sentencia resolutoria de la primera instancia se plantea a esta Sala una doble posibilidad ,

1ª) Que habida cuenta que la Sentencia apelada se abstuvo de conocer de forma absoluta, y por ello mismo y en todo caso, y al entender de esta Sala y como se ha dicho indebidamente, acerca del fondo de la litis en cuyo examen debió de entrar dictando en definitiva una Sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión del actor , ello implicaría que este Tribunal de apelación debiera de pasar a examinar y resolver acerca de las cuestiones de fondo deducidas en la demanda, sin que fuese procedente devolver la causa al Juzgado de instancia para que se pronuncie acerca del fondo de este proceso, siguiendo directrices jurisprudenciales que en tal sentido lo determinan (SSTS. y entre otras como las de fechas 31 de octubre de 1924, 22 de julio de 1983, 12 de junio de 1989, 11 de junio de 1990 , 13 de mayo de 1992, 15 de marzo y 4 de junio de 1993 y ATS de fecha 25 de marzo de 1997) no siendo procedente devolver la causa al Tribunal de primer grado para que resuelva sobre dicho fondo y aunque con todo ello se venga privar a las partes de una de las dos normales instancias (STS. 27 de octubre de 1997).

2ª) O bien revocar la Sentencia de instancia decretando expresamente su nulidad por no ser procedente ni oportuno lo que en ella se ha decidido, apreciar una situación de litisconsorcio pasivo existente que dejó así de forma también indebida, impreJuzgado el fondo de la litis, y reponiendo el curso de esta causa al momento procesal de dictar Sentencia en primera instancia devolviendo los autos a dichos fines al juzgado "a quo" para que con libertad de criterio resuelva lo que estime es procedente con arreglo a Derecho acerca del fondo de esta litis, decisión que también puede tener apoyo sólido y suficiente apoyo en otras resoluciones jurisprudenciales como las SSTS. de fechas 12 de junio de 1998 y las que en ella se citan de fechas 20 de octubre y 29 de diciembre de 1995, 25 de marzo y 13 de abril de 1996, 27 de octubre de 1998 , referida a esta a un supuesto de indebida apreciación de la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje, y asimismo la S.T.S.. de fecha 29 de junio de 1999, la cual sigue la pauta de otras anteriores como las S.S.T.S.. y entre otras de fechas, 14 de mayo de 1992, 1 de julio de 1993, 13 de octubre de 1994, 7 de julio de 1995 , y que referida a la indebida apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y además en trámite extemporáneo a tal fin en el proceso de menor cuantía, cual es el de la Sentencia apelada, señala que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario puede subsanarse en la comparencia prevista en el Art. 693 de la Ley de E. Civil y su apreciación tardía no puede llevar a la absolución en la instancia sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, según tal Resolución y las que en ella se citan al de la comparecencia.

Ello sentado esta Sala estima que en el presente supuesto debe de adoptarse la segunda de las alternativas expuestas por lo que procede decretar la nulidad de la Sentencia de instancia dejando sin efecto lo que en ella se acordó sin que sea oportuno que esta Sala y una vez rechazada como debe serlo por totalmente improcedente, por inexistente tal situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario , entre en el examen y resolución del fondo de la litis, sino que lo procedente es devolver la causa al Juzgado a quo a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio entre en el examen del fondo de la litis dictando la Sentencia que estime procedente con arreglo a Derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda. Todo lo cual viene igualmente abonado por la consideración de que en otro caso, si esta Sala entrase a conocer y decidir directamente acerca del fondo de esta litis, y dado que contra la Sentencia que pudiera dictarse , y habida cuenta de por la cuantía de esta litis no sería posible el recurso de casación, no solo se privaría a las partes de una instancia, argumento decisivo tenido en cuenta para decretar la nulidad de una Sentencia por la ST.S.. de fecha 7 de febrero de 1997 , sino que se dejaría vacío de contenido el genérico Derecho de las partes al recurso, esto es a que lo decidido sobre el fondo de la litis lo sería en definitiva en única instancia sin que lo pudiera revisar un Tribunal de ulterior en vía de recurso, derecho a la doble instancia que implica y supone tener Derecho a ser oído y poder defenderse en ambas (SS.T.C. entre otras 22/1987 o 195/1990) ya que no podría en definitiva ser sometido a crítica por las partes por lo que este Tribunal de apelación podría decidir definitivamente y sin posibilidad de que su decisión fuese revisada acerca del fondo de la litis , habida cuenta que dada cuantía de este proceso, seguido precisamente en atención a la misma, de 3.341.907 ptas. (20.085,27 euros) e inferior pues a 150.OOO euros, tal Sentencia no sería impugnable a través de los recursos extraordinarios de casación ni de infracción procesal.

En el mismo sentido, anulación de la Sentencia y devolución de la causa al Tribunal inferior para que dicte sin dilación nueva sentencia, se pronunciaron las SSTS de fechas 9 de junio de 2000, 2 de septiembre de 2001 (que cita las de fechas 7 marzo 1992, 20 octubre y 29 diciembre 1995 , 17 de febrero , 25 marzo y 13 abril 1996, 12 mayo 12 junio 1998 10 marzo 1999), 23 de septiembre de 2002, 23 de diciembre de 2002, 10 de febrero de 2003 en supuestos de omisión de motivación de la Resolución objeto de impugnación, lo que sería también aplicable al presente supuesto dado que en la Sentencia ahora apelada no se contiene motivación alguna acerca del fondo de la litis.

TERCERO.- En lo que afecta a las costas procesales de esta alzada no procede dictar especial pronunciamiento puesto que el presente recurso se acoge, y de conformidad con lo que dispone el Art. 398.2 de la Ley de E. Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 de Villena, contra la Sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villena revocando dicha Sentencia en cuanto apreció la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y decretando la nulidad de dicha resolución con reposición del curso de la causa al momento procesal de dictar Sentencia en primera instancia devolviendo el proceso al juzgado "a quo" a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio entre en el examen del fondo de la litis dictando la Sentencia que estime procedente con arreglo a derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma , la Ley Procesal , y dada la cuantía de esta litis, no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.