Sentencia Civil Nº 365/2007, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 217/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00365/2007

SENTENCIA Nº365/07

ILTMOS SRS. MAGISTRADOS :

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ

Autos nº:496.Procedimiento Verbal. Juzgado de 1ª Instancia de Badajoz nº 4.

Recurso nº:217/07.

En Badajoz a 25 de Octubre de 2007.

La sección 2ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres Magistrados, al margen reseñados, ha visto en grado de apelación, los precedentes Autos nº:496/06, Recurso Civil nº:217/07. Juzgado de 1ª Instancia de nº 4 de Badajoz), en virtud de demanda formulada por D. Gabriel , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo, y defendida por el Letrado Sr. Romero Porro, seguida contra Dª Esther representada por la Procuradora Sra. Rodolfo Saavedra y representada por el Letrado Sr. Calero Rodriguez sobre Guardia, custodia y alimentos.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados Autos se dictó Sentencia, con fecha: 22-Noviembre-06 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia de nº 4, cuyo Fallo es el siguiente:

" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. SÁNCHEZ CALVO, en nombre y representación de DON Gabriel , frente a DOÑA Esther , debo adoptar como medidas que regirán entre las partes en relación al hijo común, las siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con patria potestad compartida con el padre.

2.- Como régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del padre, se establece el siguiente:

- Una tarde a la semana, a fijar de mutuo acuerdo, y para el caso de discrepancia, el miércoles, durante una hora.

Las visitas serán supervisadas por los Técnicos del Punto de Encuentro, y la extensión de las mismas, se irá acomodando progresivamente a la evolución de la relación paterno-filial, previo informe de los técnicos del Punto de Encuentro, y ello hasta la normalización de la relación paterno-filial.

Una vez normalizada la relación padre-hijo, y emitido informe en ese sentido por los técnicos del Punto de Encuentro, se establece el siguiente régimen de visitas, y que regirá a falta de acuerdo entre los progenitores:

- Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo.

- Martes y Jueves desde las 18 horas hasta las 20 horas.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en las vacaciones escolares de verano, que se elegirá a falta de acuerdo, por el padre los años pares y por la madre los años impares.

3.- En concepto de pensión a favor del hijo, el padre abonará a la madre la cantidad de 250 €/mes por adelantado durante los primeros cinco días de cada mes, y que se actualizará a primeros de cada año conforme a las variaciones del IPC publicadas anualmente por el INE.

4.- Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad por ambos progenitores.

5.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- Frente a la referida Sentencia de 30-Junio-06, por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 457.1 de la L.E.C..

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los art. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de Apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de Apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso, o en su caso de impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable.

QUINTO.-Presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución de instancia por la representación de la parte demandada, se remitieron los Autos originales a esta Audiencia Provincial, que por turno de reparto correspondió a esta Sección 2ª, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia, habiéndose celebrado vista pública, quedaron los Autos sobre la mesa de la Sala, proveyente para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Vistos siendo ponente la Ilma. Magistrada Sra.Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por La representación procesal de D. Gabriel se interpone recurso de apelación, interesando la revocación del pronunciamiento de la Sentencia de instancia, que ha elevado injustificadamente la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo-250 euros mensuales-, en lugar de los 200 euros mensuales que venía abonando, en virtud del acuerdo extrajudicial que habían concertado los cónyuges, y como así se estableció finalmente en las medidas provisionales

De otro lado y por la representación procesal de Dª Esther , se interesa en dicho aspecto la confirmación de la resolución recurrida e impugna la misma solicitando la suspensión del régimen de visitas establecido, hasta que resuelva sobre la conveniencia de los contactos del menor con su padre, o que, subsidiariamente, se realicen un día a la semana, con una hora de duración, en el punto de encuentro, y en presencia de los técnicos del mismo.

Por el Ministerio Fiscal se solicita su confirmación.

SEGUNDO.- La resolución recurrida por la representación procesal de D. Gabriel debe ser mantenida. Las medidas que afecten a un hijo menor de edad, deben estar inspiradas en el superior principio del "bonum filii", como así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, y que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 enero 1996 , en cuanto que proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos 91 y 92 del Código Civil determinan que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Conforme a dicha regulación, en el presente procedimiento la Juzgadora " a quo", ha tenido en cuenta a la hora de la fijación de la pensión de alimentos a favor del hijo menor la circunstancia de que el actor percibió en el año 2004,la cantidad de 1.150 euros/mes procedente del alquiler de inmuebles, lo que revela la suficiente capacidad adquisitiva como para hacer frente al pago de dicha pensión, sin que sea óbice para ello, que en las medidas provisionales, como afirma, se estableciera, en principio, la cantidad de 200 euros mensuales, pues como su nombre indica, las mismas son "provisionales", y en modo alguno vinculantes, hasta una posterior fijación y valoración en el proceso principal, conforme a las circunstancias personales y materiales del caso concreto, tal y como ha acontecido en el presente supuesto. Por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia objeto de recurso.

TERCERO.-Debe ser desestimado lo pretendido por la representación procesal de Dª Esther , con respecto al régimen de visitas establecido por la Juzgadora de instancia en la resolución que impugna, pues a la vista del Informe psicosocial obrante en autos, así como de la valoración de la prueba practicada en la vista celebrada con fecha 9 de Octubre de 2007, no puede sino concluirse que no existe indicio alguno de las agresiones sexuales que se denuncian por la recurrente lo que conduce a mantener el régimen de visitas, comunicación y estancias, con el menor a favor del padre que, prolijamente contempla la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la naturaleza de la presente resolución, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, los generales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMOS el Recurso Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel , y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación interpuesta por la representación procesal de Dª Esther contra la Sentencia de fecha:22-Noviembre-06, dictada por el Sr. Juez de 1ª instancia de Badajoz nº 4,en los Autos seguidos en dicho Juzgado bajo el núm:496/06,Recurso nº:217/07, y DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la meritada Resolución, sin hacer expresa condena en las costas originadas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada, leida y publicada ha sido la anterior sentencia, estando celebrando el Magistrado ponente audiencia pública y ordinaria en el dia de la fecha, doy fe.