Sentencia Civil Nº 365/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 781/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 781/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 1063/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 365

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. HELENA SELLART OLLEARIS

En la ciudad de Barcelona, a 10 de junio de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1063/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Penélope, representada por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO FONT ESCOFET, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE INMUEBLE Nº NUM000 DE LA PLAZA DE DIRECCION000 DE BARCELONA, INTEGRADA POR Dª. Gloria, Dª. Andrea, D. Alvaro y Dª. Paloma, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. BERTA JORBA PÀMIES, y por D. Luis, declarado en rebeldía en la instancia; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Junio de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Doña Penélope contra la Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 de la Plaza de DIRECCION000, de Barcelona,

1.- Declaro constituidas a favor del piso tercero, o ático, de la finca nº NUM001 de la Plaza de DIRECCION000, de Barcelona, o finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 11 de Barcelona, como predio dominante, sobre la finca nº NUM000 de la misma Plaza, o finca nº NUM003 del mismo Registro, como finca sirviente, de las servidumbres de paso de conducciones de suministros de energía eléctrica y agua, consistentes en:

a) La de energía eléctrica, en una conducción de las características reglamentarias aplicables que, conectándose a la red general llegará al contador individual, que se instalará en la centralización de contadores existente en la pared de la izquierda, entrando, del vestíbulo general de acceso de la finca sirviente, y desde él seguirá el mismo trazado que las conducciones también existentes correspondientes a los pisos primero y segundo de la finca nº NUM001 de la Plaza de DIRECCION000, nº NUM001, a través del vestíbulo y escalera general de la finca nº NUM000, y lo continuará hasta llegar a la altura de la planta tercera de la finca nº NUM001, donde penetrará en el referido piso.

b) La de agua, en una conducción de las características reglamentarias aplicables que, conectando a la acometida general de suministro en la pared derecha del vestíbulo general de acceso de la finca sirviente, llegará al contador individual ya instalado o a instalar, en su caso, en lugar adyacente a los demás contadores ya existentes en el misma pared y, desde éste y mediante la cañería ya instalada que discurre a través del local bajos de la finca nº NUM000 de la Plaza de DIRECCION000, ascenderá por el patio interior de la finca sirviente mediante la misma cañería ya existente, hasta llegar a la llave de paso que cierra el suministro a la finca dominante, desde la que continuará hasta alcanzar la pared divisoria del patio con el piso tercero de la finca nº NUM001, para penetrar desde ese punto en él.

2.- Dispongo la inscripción en el Registro de la Propiedad de las servidumbres que se constituyen.

3.- Condeno a la parte demandada a permitir la realización por la actora, y a a su cargo, de las obras necesarias para la instalación de las conducciones amparadas por la servidumbre que se constituye.

4.- Impongo a la parte demandada las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de Junio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la resolución de primer grado, estimándose sustancialmente la demanda formulada por Doña Penélope contra la Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 de la Plaza de DIRECCION000, de Barcelona, 1.- Se declaran constituidas a favor del piso tercero, o ático, de la finca nº NUM001 de la Plaza de DIRECCION000, de Barcelona o finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 11 de Barcelona, como predio dominante, sobre la finca nº NUM000 de la misma Plaza, o finca nº NUM003 del mismo Registro, como predio sirviente, las servidumbres de paso de conducciones de suministros de energía eléctrica y agua, consistentes en: a) la de energía eléctrica, en una conducción de las características reglamentarias aplicables que, conectándose a la red general llegará al contador individual, que se instalará en la centralización de contadores existente en la pared de la izquierda, entrando, del vestíbulo general de acceso de la finca sirviente, y desde él seguirá el mismo trazado que las conducciones también existentes correspondientes a los pisos primero y segundo de la finca nº NUM001 de la Plaza de DIRECCION000, nº NUM001, a través del vestíbulo y escalera general de la finca nº NUM000, y lo continuará hasta llegar a la altura de la planta tercera de la finca nº NUM001, donde penetrará en el referido piso. b) la de agua, en una conducción de las características reglamentarias aplicables que, conectando a la acometida general de suministro en la pared derecha del vestíbulo general de acceso de la finca sirviente, llegará al contador individual ya instalado o a instalar, en su caso, en lugar adyacente a los demás contadores ya existentes en la misma pared y, desde éste y mediante la cañería ya instalada que discurre a través del local bajo de la finca nº NUM000 de la Plaza de DIRECCION000, ascenderá por el patio interior de la finca sirviente mediante la misma cañería ya existente, hasta llegar a la llave de paso que cierra el suministro a la finca dominante, desde la que continuará hasta alcanzar la pared divisoria del patio con el piso tercero de la finca nº NUM001, para penetrar desde ese punto en él. 2.- Se dispone la inscripción en el Registro de la Propiedad de las servidumbres que se constituyen.- 3.- Se condena a la parte demandada a permitir la realización por la actora, y a su cargo, de las obras necesarias para la instalación de las conducciones amparadas por la servidumbre que se constituye. Frente a semejante pronunciamiento se alzan los demandados que invocan como motivos de recurso, en síntesis 1º defecto legal en el modo de proponer la demanda, 2º litisconsorcio pasivo necesario, 3º en cuanto al fondo, que se desestime la demanda y 4º subsidiariamente improcedencia de la condena en costas.

TERCERO.- Carece de sentido y razón la reiteración de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por cuanto en la Audiencia previa quedaron perfectamente delimitados y claramente definidos los pedimentos de la actora, sin que la demandada se opusiera al respecto. En todo caso desde antiguo viene proclamando el Tribunal Supremo que sólo existe defecto legal en el modo de proponer la demanda cuando no se reúnen los requisitos del artículo 524 -ahora el art. 399.1- de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ad exemplum: Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 1.975 ). Estando conectado "ex lege" dicho defecto a la mentada norma y no siendo aplicable cuando la otra parte litigante y el órgano jurisdiccional puedan conocer lo que se pide y contra quien. El hecho de que en el suplico escrito inicial no figuren las servidumbres con el detalle del fallo y que la recurrente subsane en la motivación procesal referenciada más bien tiene que ver con una problema de incongruencia que tampoco existe no solo por lo expuesto y sentado "ad supra", sino también porque en materia de incongruencia, es uniforme y reiterada la doctrina jurisprudencial cuando enseña que el principio procesal lo que exige es que entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones sustanciales de los contendientes, oportunamente deducidas en la fase alegatoria del proceso (demanda y contestación -en su caso réplica y dúplica-), exista la debida correlación, pero sin que en ningún caso se deba exigir una literal y exacta sumisión del fallo a aquéllos, procediendo siempre la aplicación de los principios "da mihi factum ego dabo tibi ius" y "iura novit curia", lo que permite que el Juez o Tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 1.987 y 30 de Junio de 1983 ), porque la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de los suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugna, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.985 ), sin que implique una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 1.987 ), siendo suficiente que el fallo acate la esencia de lo solicitado en conexión con los antecedentes del hecho y razonamientos jurídicos expuestos por los contendientes en los escritos iniciales del pleito (Sentencia de 25 de Febrero de 1.983 ), pues no exige una vez más sea dicho que el fallo haya de ajustarse estrictamente a los hechos ofrecidos al Juzgador y a las pretensiones deducidas en la litis y sino sólo a su esencia, que es precisamente, lo realizado por la Sentencia impugnada (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1.986 ). La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone expresamente "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, relación conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" (art. 218 ). El primer motivo de recurso claudica.

CUARTO.- Tampoco el segundo motivo puede prosperar, puesto que se basa en no haber sido demandados los propietarios del bloque nº NUM001 -al parecer el hermano de la actora-. Es de afirmar la improcedencia de la excepción litisconsorcial alegada por cuanto: 1º Siendo el llamado litisconsorcio pasivo necesario una figura de construcción eminentemente jurisprudencial ante la ausencia en el proceso de persona que necesariamente debió ser traída y sin cuya presencia la relación procesal se halla mal constituida, afectada al principio procesal de audiencia bilateral impeditivo de la extensión de cosa juzgada a quienes no han sido parte en el juicio y mira de evitar la emisión de fallos contradictorios, o de imposible ejecución, consecuentemente, tratándose de una problemática versativa de servidumbre que recae en el bloque nº NUM000, el hecho de haber quedado "extramuros" las personas a que se refiere la recurrente no determina el defecto legal mencionado pues habido el título o causa de pedir no cabe hablar de "inutiliter data", típico fundamento de la "exceptium plurium consortium" en las sentencia de condena; toda vez que la presente es perfectamente ejecutable sin perjuicio de las acciones que asistan al ahora recurrente.

QUINTO.- Por lo que al fondo de la litis se refiere es de ratificar la resolución recurrida por sus propios fundamentos coherentes con la resultancia fáctica y la normativa aplicable. Doña Gloria, del entresuelo 2º, reconoce a) que los edificios NUM001 y NUM000 comparten portal, vestíbulo y escalera, desde 1960, pero que todo ello es del edificio nº NUM000, cuando se construyó el bloque NUM001, del tío de la dicente, decidió con la madre de ésta propietaria del NUM001 unificar las entradas, eran hermanos y se llevaban bien, b) que también comparten buzones e interfonos, c) que todos los pisos tienen contadores individuales menos el de Penélope -del ático- porque se alimentaba de la luz de otro piso -del 2º- que la misma tiene en la escalera, d) que los contadores de la luz están, según entras al portal, a la derecha y a la izquierda, e) que la batería y acometida del agua está en la parte derecha, del bloque NUM000 y la han pagado entre todos, es decir los propietarios de los dos bloques. Doña Andrea declara en igual sentido. D. Alvaro declara a) que vive en el bloque nº NUM000 pero que su contador de la luz está ubicado en el bloque NUM001 y que el cable de luz pasa por la escalera, b) que recientemente, diciembre de 2.005-enero de 2.006, se hizo la reparación de los contadores del agua, todos están en el bloque NUM000, batería y acometida, pagaron todos Penélope también, c) que los tubos del gas pasan por el bloque b y desde arriba conectan los que del bloque NUM000 también tienen gas, el declarante únicamente, por lo que pasa el gas, el bloque NUM001 es servidumbre del NUM000, d) que el acuerdo de que los del NUM001 pasen por la escalera del NUM000 lo hicieron la madre y el tío del declarante -los respectivos propietarios de las fincas-, e) que en el piso primero, de su prima, se ubica la llave de paso del agua que suministra al ático, también de su prima, D. Tomás, perito a instancia de la actora, se ratifica en el informe y aclara a) que el piso 1º del bloque b recibe luz mediante un cable que pasa por la escalera y que luego se mete en el piso, por tanto hay un trozo de cable que se ve, b) que la manera óptima de que recibiese luz el ático es que las instalaciones pasen por la escalera, c) que la derivación individual desde el contador hasta el cuadro de derivación del piso no se puede atravesar la pared de otro local, esto se podría hacer si el suministro lo fuera por el local contiguo, d) que la solución reflejada en su informe es la menos gravosa, e) que por lo que se refiere al agua ya están todos los contadores, y las instalaciones suben por el patio inferior, f) que habría que conectar un tubo exterior hasta el ático. El lampista que efectuó en su día la instalación ya dejó una llave de paso en que entraría por la ventana de la cocina y cuarto de año del ático del bloque nº NUM001, g) que no resulta aconsejable que pase por el interior de la escalera como sugiere el perito de la otra parte, porque supone riesgo de deterioro y porque también habría que perforarse otro local y el tuvo no puede estar por allí, h) que en el bloque NUM001 el piso primero y el local ya recibe agua desde el bloque nº NUM000, i) que perforar los peldaños supondría buscar una nueva vía de canalización cuando la otra ya está hecha, j) que la conducción sugerida por el aclarante es la menos gravosa económicamente y menos problemática o incómoda para todos, k) que todas las instalaciones de luz están en el bloque NUM000, y las de agua que hay en el bloque NUM001 externas pasan desde un lugar de un piso a otro lugar del mismo piso, pero no de un piso al otro.

El testigo D. Víctor quien confeccionara un presupuesto a instancia de los demandados y tiene relación en obra con el codemandado D. Alvaro reconoce a) que la instalación sugerida por el perito de la contraparte es mucho más sencilla que la propia y que el piso primero del bloque NUM001 ya recoge la luz conforme indica el otro perito y que en cuanto a la parte eléctrica sería menos incómodo y más económico para todos continuar con esta acometida, b) que en cuanto al agua, a la derecha está el cuadro de contadores, total 10 uno para cada piso y que el tubo de la acometida también está hecho y que los tubos llegan al terrado. Sin perder de vista lo dispuesto por el art. 376 L.E.C ., las manifestaciones del testigo ministrado por los demandados no desvirtúan las conclusiones del informe aclarado por el perito, cuyas máximas de experiencia la justifican, y por otra parte los hechos coinciden con la valoración conjunta de la prueba practicada, atendiendo en cuanto a la pericial a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo dispuesto por el art. 348 de la L.E.C ., por lo que el tercer motivo de recurso también claudica.

SEXTO.- No mejor suerte adversa que sus inmediatos precedentes debe correr el motivo subsidiario. Anteriormente ya se ha dado razón de porqué no cabía estimar la excepción de defecto legal de proponer la demanda; también se ha razonado acerca de la congruencia de la sentencia. El término estimación sustancial no debe derivar en justificar la no imposición de costas interesada por los recurrentes, quienes con su actitud han forzado no sólo a la actora a defenderse en la primera instancia sino también a que aquella soporte los inconvenientes de la alzada, por lo que no advirtiéndose tampoco serias dudas de hecho y de derecho lo suficientemente relevantes resulta de aplicación la norma general contenida en los arts. 394 y 398 de la L.E.C . procediendo la condena en costas de ambas instancias a la demandada recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE INMUEBLE Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BARCELONA, integrada por Dª. Gloria, Dª. Andrea, D. Alvaro y Dª. Paloma, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de Junio de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona , en los autos de Juicio Ordinario nº 1063/2005 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.