Sentencia Civil Nº 365/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 180/2008 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 365/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Caqdiz nº 2

Juicio Ordinario nº 678/06

Rollo Apelación Civil nº: 180

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 11 de julio de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante GONZAVA, S.L. y ALCARAZ ROMERO HOGAR, S.L. y también apelante y apelada GONCAVA, S.L y ALCARAZ ROMERO HOGAR, S.L.; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CADIZ, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por GONCAVA, S.L. contra ALCARAZ ROMERO Y HOGAR S.L. debo condenar y condeno a referida demandada a abonar a la actora la cantidad de 730.479,82 euros, mas sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de Alcaraz Romero Hogar SL y Goncava SL se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar la demandada-apelante Alcaraz Romero Hogar SL, la nulidad de actuaciones y retroacción al momento de la audiencia previa para admisión de prueba denegada en la misma. En relación con lo anterior es preciso indicar que la prueba que pretende la misma, referida a la liquidación total de la obra, conforme al art 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a toda demanda o contestación habrán de acompañarse: "1º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.... 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 337 y 339 de esta Ley .. ", lo que corrobora el artículo 336 del mismo texto legal, que establece "1 . Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 337 de la presente Ley.", añadiendo que "4 . En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar.". Nada de ello se ha realizado en los presentes autos, pero incluso en la contestación a la demanda, también parecía deducirse de algunos de sus párrafos, que dicha liquidación final y compensación se pretendía realizar en un futuro y en otro procedimiento, alegando dicha liquidación final como elemento impeditivo de la acción del actor y no mediante el ejercicio de una acción específica, que habría de haber sido traída a juicio a través de la reconvención y no como mera excepción de compensación, por exigir una serie de pronunciamientos específicos. Por esta razón dicha documentación o informe pericial fue debidamente rechazada por el juzgador de instancia, pero a mayor abundamiento, si dicho rechazo hubiera sido indebido, la eficacia procesal de dicha actuación sería determinante, no de una declaración de nulidad y retroacción de la causa, sino que constituiría un requisito para poder solicitar la admisión de dicha prueba en segunda instancia, lo que no se ha realizado, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, procede en primer lugar determinar cual sea el objeto del presente procedimiento, y así, lo que se reclama por el actor no es sino el abono de dos certificaciones de obras, las nº 20 y 21, correspondientes a los meses de Abril y Mayo, por importe de 405.324,68 y 381.003,17 €. Partiendo de lo anterior, y como norma general, corresponde al actor la prueba de los hechos de que originariamente dimana su derecho, mientras que la acreditación de los hechos impeditivos, obstativos o extintivos, constituye la carga de la prueba del demandado. El actor aporta las certificaciones de obra debidamente visadas por los técnicos de la propiedad, en las que se certifica la obra realizada durante ese mes, por lo que en principio procede su abono por parte de la demandada, sin que puedan estimarse las alegaciones de que las certificaciones venían incrementadas en cuanto a partidas no realizadas, pues evidentemente los técnicos de la obra, y más cuando las relaciones entre contratista y propietario de la obra no eran buenas, no habrían consentido en ello ni harían visado las mismas. La parte demandada alega, de una parte la extinción o resolución del contrato de arrendamiento de obra, por lo que entiende que no pueden reclamarse las certificaciones aisladas, sino que sería necesario acudir a una liquidación final y total de la obra. Si bien es cierto que efectivamente y por decisión de la propiedad, se produjo la resolución del contrato, esta hecho se produce con posterioridad a la presentación de la demanda y antes de su contestación, por lo cual en el momento de presentar la demanda lo único que cabía era la solicitud de abono de certificaciones atrasadas, no la liquidación final de la obra ya que el contrato estaba en vigor, por lo que si la demandada pretendía la liquidación final de la obra, pudo y debió plantearla mediante la oportuna reconvención, pero no meramente alegar la procedencia de la misma como elemento impeditivo de la presente demanda, por lo que procede desestimar tal alegación, que incluso la propia demandada viene a plantear como un procedimiento futuro. Se opone la demandada, asimismo, al abono de las referidas certificaciones, en base a la aplicación de lo establecido en la cláusula 10.1 del contrato, referida a Retraso sobre los plazos parciales del "Planning de Obra", la cual establece que "Cuando entre la valoración de la obra realmente ejecutada y la planificada desde la fecha de origen del planning de obra hasta el vencimiento del mes considerado, se produzca un desfase por defecto de al menos el 10%, no se hará efectivo el pago de la certificación correspondiente hasta tanto el contratista no se ponga al día en la ejecución de la obra conforme al Planning de la misma al mes siguiente de certificación. No obstante, esta penalización podrá ser recuperada por el contratista total o parcialmente en sucesivas certificaciones según se vaya reduciendo el desfase origen de la penalización". Tal clausula lo que establece es una demora en el pago de las certificaciones correspondientes por retraso en la obra, facultando para demorar dicho abono hasta el momento en que esa puesta al día se produzca, pero en modo alguno supone que el contratista pierda el importe de lo construido, por lo que unicamente puede ser alegada cuando la obra continúe y el contratista pueda ponerse al corriente de la obra, no cuando la misma cese por facultad resolutoria del dueño de la obra, como indica el juzgador de instancia, pues el contenido y finalidad de dicha clausula no es el de constituir una penalidad "estricto sensu", sino la de servir de estímulo o acicate al constructor que ha demorado la construcción, para que agilice la realización de la misma y pueda cobrar, no solo lo que construya en lo sucesivo, sino esas otras certificaciones anteriores cuyo impago o demora en el mismo se ha producido en aplicación de la anterior cláusula. Cuando la obra se ha terminado por decisión del propietario de la misma quien da por finalizado el contrato, no cabe la aplicación de tal cláusula, pues conforme al artículo 1119 del Código Civil "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento", por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso, manteniendo en este sentido la sentencia de instancia en cuanto a la procedencia de la reclamación de las certificaciones vencidas.

3º.- Partiendo de lo anterior, procede realizar un examen de la posible compensación de dichas cantidades con las penalizaciones contenidas, asimismo, en el referido contrato de arrendamiento de obra, y a este respecto, si bien no es excesivamente clara la demandada a la hora de alegar la compensación, pues en algunos párrafos de la contestación a la demanda parece deferirla hasta la liquidación final de la obra que en su día se realice, mientras en otros parece hacer ejercicio de dicha compensación, habida cuenta de que incluso en la audiencia previa el actor hizo referencia a esa posible compensación, y que también, en el recurso de la demandada se ha planteado, impugnándola por entender que era inferior a la procedente, dicha compensación, procede realizar un examen de la misma, cuestión ésta que también constituye, si bien en sentido inverso, el recurso de la actora. Dos son las circunstancias que determinan la posible penalización a la constructora, de una parte el retraso en la entrega de la obra finalizada, y de otra la demora en el desalojo de la obra. En cuanto al primero de los puntos, la cláusula 10.2 del contrato establece como penalizaciones las siguientes: durante los 30 primeros días naturales de retraso en la terminación de la obra un 0.3% del volumen total de la obra con un mínimo de 1.800 €; a partir del día 31 inclusive un 1% de dicho volumen con un mínimo de 6.000 € diarios; asimismo se añade que las penalizaciones podrán alcanzar hasta un máximo del 11% del precio total de las obras, sin que ello impida la resolución del contrato. El primer problema del que se parte a la hora de aplicar tales penalizaciones, es que las mismas inician su computo o aplicación desde la fecha señalada como plazo final de la ejecución y terminan cuando la obra se acaba de ejecutar y se entrega. Como en el presente supuesto se ha producido la resolución del contrato pocos días después (6 días) a la finalización del plazo establecido en el contrato y prorrogado posteriormente mediante acta de 22/12/05 hasta el día 23 de Junio del 2.006, no aparece acreditado cual fuese el día final de conclusión de la obra, con lo cual no se puede determinar ni ese periodo de duración del mismo, ni tampoco puede ser aplicado el importe total de la obra como delimitador o base del computo de las penalizaciones, pues el mismo estaba establecido para una obra conclusa, que debido a la resolución del contrato no puede llevarse a efecto. A ello debemos añadir, que el retraso en la entrega o finalización de la obra, para que pueda determinar la existencia de una penalización sólo puede tener lugar cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a quien asume la responsabilidad, y en el presente supuesto, junto a la culpabilidad del contratista, quien de los hechos, habida cuenta de la cantidad de obra que quedaba por realizar cuando se resuelve el contrato, se desprende que ha incurrido en clara negligencia en su actuar demorando la construcción, pues efectivamente y durante unos cuatro meses paralizó la obra por los problemas surgidos acerca de si el enfoscado que se pretendía realizar estaba o no incluido en el presupuesto, paralización que afectó al resto de la obra que quedaba por hacer, así como a otra serie de actuaciones independientes del enfoscado, que también se paralizaron y que determinaron el retraso, también existen una serie de hechos que determinan que no toda la culpabilidad pueda ser atribuida a dicho contratista, sino también a la propiedad, y así, en cuanto a los pisos en concreto, existían una serie de modificaciones o reformas en los mismos, que requerían una actuación específica del arquitecto, a través del suministro de planos definitivos, los cuales, no se proporcionan hasta Marzo o Abril del 2.006; asimismo se hizo necesario un cambio en la situación y colocación del transformador de corriente, con problemas en la construcción del techo del sótano, derivados de los trabajos de impermeabilización de la plaza, faltando también hasta bastante avanzado el plazo de ejecución de la obra el proyecto definitivo de decoración e iluminación de los portales. En cuanto al tan citado enfoscado, surge en el transcurso de la obra una clara disensión acerca del mismo, pues si bien estaba lógicamente previsto un enfoscado o cubrimiento de paredes, alega la actora que el mismo estaba previsto para un determinado tipo de colocación de plaquetas en la fachada, es decir a traves de anclajes, lo que evitaba la realización de un enfoscado más cuidadoso en el cual era irrelevante la planeidad de la fachada, mientras que al haberse decidido la colocación de las placas mediante adhesivo, ello llevaba necesariamente a realizar un enfoscado mas preciso, para evitar esos posibles defectos de planeidad, lo cual según la actora incrementaba los gastos y o estaba contemplado en el presupuesto. Evidentemente dicha circunstancia o disensión es el detonante de las controversias existentes, en el sentido de si estaba o no incluido en el proyecto aceptado, o si debía ser objeto de abono por separado, y en este caso establecer un precio contradictorio, cuestión ésta que no ha sido planteada en la instancia ni tampoco puede resolverse en esta alzada, ahora bien, del examen del contrato objeto de autos, lo que se aprecia es la importancia que al tiempo de ejecución se le ha dado al mismo, así como el señalamiento de una serie de penalidades precisas y muy gravosas para la actora caso de incumplimiento de los mismos, por lo cual, aunque hubiera discrepancias entre las partes en relación a lo indicado, y habiendo dado ya inicio el contratista a la realización de dicho enfoscado, no parece adecuado a la buena fe contratante paralizar completamente las obras cuando surge dicha discrepancia en cuanto al abono de dicho enfoscado, habiendo podido continuar no solo con el mismo, sino con otras partidas de obras no dependientes del enfoscado, para tratar de evitar una mayor demora en la entrega de la obra. No obstante lo anterior también la propietaria de la obra incurre en culpabilidad, no solo por lo anterior, sino por la demora en lograr o intentar lograr un precio contradictorio para dichas actuaciones. Por todo lo anterior, a la vista de la dificultad de establecer las penalizaciones tanto en cuanto a su cuantificación como en la fijación de bases para su determinación, así como a la estimación de una concurrencia de culpabilidades en el retraso, el juzgador de instancia acude al art. 1154 y 3,2 del Código Civil , tanto en cuanto a la moderación de la clausula penal como al principio de equidad, y así, admitiendo a la vista del retraso el importe máximo de las penalizaciones posibles, el 11%, lo establece no sobre la totalidad de la obra, sino sobre las certificaciones que se pretenden cobrar en el presente procedimiento, y una vez establecido ello así, imputa a cada parte el 50% de responsabilidad, solución dada por el juzgador que no parece contraria a los principios antes indicados y que responde a la realidad de lo sucedido, con jugando las distintas actiuaciones d elas partes en la ejecución de la obra objeto del contrato, por lo que procede mantener dicho criterio.

4º.- En cuanto a la penalización por falta de retirada de distintos enseres, materiales y pertenencias de la obra una vez resuelto el contrato de arrendamiento de obra. A este respecto, y requerida la actora para el abandono de la obra en el plazo de 10 días a contar desde el 29 de Junio, el referido plazo debe computarse desde el 10 de Julio, y habiendo recaido auto resolutorio de medidas cautelares en fecha 17 de ese mismo mes de Julio, reponiendo a la actora en dicha obra, desde dicho momento estaba la misma legitimada para la continuación en la permanencia de la misma, al amparo de una resolución judicial, por lo que desde dicho momento no puede exigírsele indemnización alguna, en particular cuando dicha medida cautelar no fue adoptada a si instancia, por lo que el plazo de penalización por tal concepto debe limitarse a los siete días antedichos, que de conformidad con la cláusula 19.4 del contrato, se penalizaran a 1.800 € diarios, que es lo que realiza el juzgador de instancia, en cuya consecuencia debe ser desestimado también tal motivo de recurso, y desestimados todos ellos, tanto del actor como del demandado, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición a los apelantes de las costas ocasionadas respectivamente por sus recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Alcaraz Romero Hogar SL y Goncava SL, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cadiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a los apelante de las costas ocasionadas respectivamente por sus recursos.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.