Sentencia Civil Nº 365/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 85/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2008-0000384

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 85/2008- R -

Dimana del Nº 000681/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA

Apelante: HORMIUNION SA.

Procurador.- JORGE CASTELLO NAVARRO.

Apelado: FERROVIAL AGROMAN SA.

Procurador.- FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO.

SENTENCIA Nº 365/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. José Alfonso Arolas Romero

Magistrados/as

Dña. Susana Catalán Muedra

D. Alejandro Giménez Murria

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En Valencia, a treinta de Mayo de 2008

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Alfonso Arolas Romero, los autos de Juicio Ordinario 681/05, promovidos por FERROVIAL AGROMAN SA contra HORMIUNION SA

sobre "EJECUCIÓN DE CONTRATO DE SUMINISTRO", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto

por HORMIUNION SA, representado por el Procurador D. JORGE CASTELLO NAVARRO y asistido del Letrado Dña. ROSA

MARTINEZ SOLIS contra FERROVIAL AGROMAN SA, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FREXES

CASTRILLO y asistido del Letrado D. ANTONIO Mª ARESES GARCIA DEL VALLE.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, en fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2007 en el que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALEMNTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás, en nombre y representación de Ferrovial Agroman S.A., contra Hormiunión S.A., representada por la Procuradora Dña.. Eva María Tello Calvo, DEBO DECLARAR Y DECLARO que suministrado un hormigón de resistencia inferior a la pactada en la obra del Hotel Palacio de Congresos de Valencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARAO que la entidad Hormiunion es, en consecuencia, responsable de los años y perjuicios de demolición y posterior reposición de los sectores 1 y 3, sufrió la entidad Ferrovial Agroman, CONDENAR Y CONDENO a Hormiunión S.A. a que indemnice a Ferrovial Agroman S.A. con la cantidad de 2.509.973,46 euros, más los intereses de la citada cantidad devengados desde la fecha de interposición de la demanda, y DEBO DECLARAR Y DECLARO compensada judicialmente dicha suma con la cantidad a la que tiene derecho Hormiunión S.A. por el suministro de hormigón realizado en el Sector 2 de la obra Hotel Palació de Congresos en Valencia, computados por Ferrovial en la cantidad de 112.136, 43 euros, con reserva de las acciones civiles que pudieren corresponder a la entidad Hormiunión para el caso de que considere no ajustada a derecho dicha cantidad. No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de HORMIUNION SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de FERROVIAL AGROMAN SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26 de Mayo de 2008 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN íntegramente los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo, no así el quinto que solo se acepta en aquello que no venga contradicho en la presente.-

PRIMERO.-

Habiendo contratado la mercantil "Ferrovial Agroman S.A.", a la entidad " Hormiunion S.A. para que le suministrara hormigón de especificación HA-35 y HA-40, es decir, de una resistencia de 350 Kg./ cm2 y 400 Kg/cm2 respectivamente, para la construcción de la estructura del Hotel Palacio de Congresos de Valencia, conocido como Hotel Hilton, como quiera que parte del hormigón suministrado y colocado en los Sectores 1 y 3 de dicha obra no ofrecieron esa resistencia, siendo inferior a la pactada, y la dirección facultativa de dicha construcción ordenara primero la paralización y después la demolición de lo ya ejecutado en dichos sectores, por "Ferrovial Agroman S.A." se planteó demanda contra "Hormiunión S.A." por incumplimiento contractual en reclamación de daños y perjuicios por un importe de tres millones doscientos noventa y un mil doscientos tres euros con cuarenta y nueve céntimos (3.291.203?49 €).

La parte demandada se opuso a tal pretensión, invocando, primeramente, la excepción de caducidad de la acción ejercitada de saneamiento por vicios ocultos, y alegando, en cuanto al fondo del asunto, que no constaba la baja resistencia del hormigón suministrado, que, en caso de haberla, estaría influida por deficiencias de su curado en obra, que la orden de demolición fue injustificada y desproporcionada, y que las cantidades reclamadas eran manifiestamente excesivas.

Planteado en dichos términos el litigio, la sentencia recaída en la instancia, tras desestimar la excepción de caducidad y rechazar la mayor parte de los motivos de oposición, estimó en parte la demanda, cifrando la condena de daños y perjuicios en la cantidad de dos millones quinientas nueve mil novecientos setenta y tres euros con cuarenta y seis céntimos (2.509.973?46 €), suma esta que tendría que reducirse, por compensación, en ciento doce mil cientos treinta y seis euros con cuarenta y tres céntimos (112.136?43 €), que la actora reconocía adeudar a la demandada por suministros de hormigón que sí cumplían las especificaciones contratadas, ello con reserva a la demandada de las acciones que pudiera ostentar contra la actora si la cantidad realmente debida por esta a aquella fuera superior a la que era objeto de compensación.

SEGUNDO.-

Contra dicha resolución únicamente recurrió en apelación la parte demandada, en cuyo recurso la primera cuestión que suscita como motivo de revocación es la de la caducidad de la acción de saneamiento en virtud de lo establecido en el art. 1490 del C.C . Insiste la parte demandada en su escrito de apelación que las supuestas deficiencias de resistencia que presentaba parte del hormigón suministrado, en cuanto ocultas, determinaban que la acción realmente ejercitada era la contemplada en el art. 1484 del C.C ., la cual habría caducado por el transcurso del plazo de seis meses establecido en el art. 1490 del mismo cuerpo legal. Pero las razones impugnatorias deducidas al respecto no pueden fructificar frente a lo acertadamente argumentado por la Juez "a quo" en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, puesto que la parte actora lo que ejercita de forma expresa es la acción del " aliud por alio" o entrega de cosa distinta a la pactada, ello en función de la baja resistencia que se producía en el hormigón suministrado, de forma que el plazo a tener en cuenta para el ejercicio de la acción no es el de caducidad del art. 1490 del C.C ., puesto que la pretensión deducida por la actora no es la especifica que regula el art. 1484 del C.C . por defectos ocultos, sino la de daños y perjuicios propios del incumplimiento contractual por entrega de cosa diversa o "aliud por alio", fundada en los art. 1124 y 1101 del C.C ., cuyo plazo de prescripción, que no de caducidad, es el de quince años en virtud de lo establecido en el art. 1964 del C.C . ya que son en dichos preceptos donde se proyectan, cual ocurre en el caso enjuiciado, los supuestos en que la cosa entrega contiene elementos diferentes a los de la pactada ( Ss. T.S. 23-03-82, 6-04-89 ...), o cuando existe un pleno incumplimiento por inhabilidad o ineptitud del objeto y consiguiente insatisfacción objetiva del comprador en razón a la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada, que la haga impropia para el fin a que se destina (Ss. T.S. 6-10-83, 20-02-84, 22-10-84, 26-10-84, 26-10-87, 7-01-88, 12-02-88, 12-04-93 .....), matizando tal doctrina en el sentido de que la inhabilidad o ineptitud de la cosa ha de ser tal que la haga inservible hasta el punto de frustrar el objeto de contrato (Ss. T.S. 19-02-84, 6-04-89 .... ), y de que la insatisfacción objetiva del comprador no pueda considerarse aisladamente, no dejarse a su arbitrio, debiendo estar referida a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento (Ss. T.S. 20-10-84, 6-03-85, 6-04-89 ....)

TERCERO.-

Con relación al fondo del asunto, la parte apelante persiste en su planteamiento de que los controles de recepción del hormigón en obra no se realizaron de forma adecuada, con lo que a sus resultados de baja resistencia poca fiabilidad había que darles; de que la baja resistencia de parte del hormigón suministrado había venido provocada por factores climatológicos de excesivo calor y por falta de curado del hormigón una vez puesto en obra, con lo que, en cualquier caso, la responsabilidad por la baja resistencia del hormigón debía ser compartida entre actora y demandada, con la consiguiente compensación en la, en su caso, indemnización a satisfacer; y de que la orden de demolición dada por la dirección facultativa no se hallaba objetivamente justificada, ni desde el punto de vista técnico, ni económico, habiendo sido desproporcionada. Pero los argumentos que al respecto explaya tan prolijamente la parte demandada en su escrito de recurso de apelación no pueden conducir a la revocación de la sentencia apelada, ya que en nada desvirtúan las consideraciones tenidas en cuenta por la Juez "a quo" en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de dicha resolución, los cuales se comparten y se hacen propios sin más reiteraciones a efectos de rebatir los motivos revocatorios esgrimidos por esa parte apelante.

No obstante, abundando en lo acertadamente resuelto por la Juez "a quo" en los extremos de que se trata, primeramente, se ha de reseñar que las irregularidades denunciadas en los controles de recepción del hormigón en obra devienen irrelevantes, pues hay que tener como algo probado e inconcuso que parte del hormigón suministrado y colocado en los Sectores 1 y 3 de la obra en cuestión no ofrecían la resistencia proyectada y contratada de 350 Kg./cm2, y 400Kg/cm2, como así resulta de la pericia de D. Ignacio y del informe de resistividad realizado por D. Jose Miguel y D. Carlos, y así viene a reconocerse, incluso, por los peritos que actuaron en el proceso a instancia de la parte demandada, cuando D. Octavio ( f. 244 a 279) intentó justificar la baja resistencia del hormigón en la hipótesis de que no debió ser curado hídricamente como se debía una vez puesto en obra, cuando el ingeniero industrial D. Juan Francisco y los ingenieros de caminos, canales y puertos D. Gabriel y D. Jose Ignacio (f. 281 a 396) admiten la existencia de lotes de hormigón rechazables, pues de diez lotes que siguieron el procedimiento de obligado cumplimiento de la Instrucción EHE, de los veintidós que se tomaron, tres resultaron rechazables y siete aceptables, y cuando el arquitecto D. Benedicto ( documento nº 2 de la contestación) y el ingeniero de caminos, canales y puertos D. Millán (informe de AIDICO, documento nº 7 de la contestación) afirman que la solución correcta habría sido, no demoler, sino reforzar, admitiendo en consecuencia ambos que el hormigón suministrado no ofrecía la debida resistencia, pues de haberla tenido no se hubiera considerado preciso dicho reforzamiento.

Sentado lo anterior, se ha de abordar la cuestión de si la responsabilidad en la baja resistencia del hormigón ha de compartirse entre la actora y la demandada por haber influido en ello factores climatológicos y deficiente curado del hormigón puesto en obra. En este punto, la Sala tampoco ha de diferir del criterio mantenido por la Juzgadora de instancia, pues si bien es cierto que resistividad del hormigón puede verse afectada negativamente por factores ambientales de tipo meteorológico (calor, humedad, lluvia etc... ) y por falta de curado, también es cierto que tales circunstancias, en cuanto obstativas al éxito integro de la demanda, debían ser acreditadas por la parte demandada, y en autos no hay prueba suficiente que demuestre la concurrencia de tales causas en la deficiente resistencia del hormigón. Al respecto, se ha de resaltar que las únicas afirmaciones que configuran el sistema de curado concausa en los resultados de resistencia son las que hacen D. Octavio y D. Millán en sus respectivas informes, pero tales apreciaciones no pueden conducir a la estimación de una compensación económica por concurrencia de causas culpables, ya que no son mas que meras hipótesis, especulaciones y deducciones que no tienen objetivamente el mas mínimo apoyo fáctico.

Finalmente en lo que se refiere a la procedente o injustificada orden de demolición dada por la dirección facultativa de la obra, la Sala también ha de compartir la conclusión que extrae la Juez "a quo" en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, que igualmente se acepta y se hace propio. Cierto es, como resalta la parte apelante, que hay dictámenes periciales, concretamente los emitidos por D. Benedicto y D. Millán, que concluyen que la decisión de demoler no estaba justificada tanto desde el punto de vista técnico como económico, habiendo sido precipitada y desproporcionada, pero también lo es que hay otros informes, como los de D. Ignacio, D. Evaristo, D. Jose Miguel y D. Carlos, que justificaban la demolición por la baja resistencia que ofrecía el hormigón en los Sectores 1 y 3 de la obra en cuestión. Y ante la más mínima duda, se ha de respetar como acertada la decisión que tomó la dirección facultativa, que, en definitiva, tratándose de un elemento estructural, era la única responsable, frente a la propiedad y frente a la sociedad, de su estabilidad, seguridad y durabilidad. Podrá pensarse, como hace la parte apelante, que la demolición fue una solución drástica y que hubiera sido mas adecuado, sobre todo económicamente hablando, un refuerzo de los elementos estructurales afectados de baja resistencia, ya fueran pilares o forjados, pero ello solo es asumible desde la perspectiva de quien defiende intereses de parte y de quien no va a firmar el certificado de final de obra, puesto que desde una perspectiva mas objetiva, cual es la que mantiene la Juez "a quo" y esta Sala, se nos antoja que la orden de demolición fue la mas acertada, pues ante las dudas, lo razonable, tanto desde el punto de vista técnico como del de la seguridad de las personas, era que la estructura se hiciera de nuevo con arreglo a las resistencias proyectadas y contratadas, y no aceptar una obra nueva deficiente, pero con refuerzo, que se nos asimila a comprar algo con remiendos, situación únicamente justificable cuando de cosas vetustas o de segunda mano se trata. Y esto tanto mas si se tiene en cuenta el destino del edificio a construir, que no era el simple almacenaje de cosas, mercancías o mercaderías inocuas, sino el alojamiento de personas en régimen hotelero.

Por otro lado, argumenta la parte recurrente que los daños y perjuicios reclamados no eran algo que pudiera imputarse a la demandada, ya que la decisión de demolición adoptada por un tercero rompía el nexo casual entre el comportamiento contractual de la demandada y las consecuencias producidas por la demolición. Pero esto tampoco puede aceptarse, pues tanto desde la teoría de la imputación objetiva como desde la de la causalidad eficiente y adecuada, las consecuencias habidas solo son imputables a la demandada, ya que la orden de demolición no vino motivada por un capricho de la dirección facultativa, sino por unas razonables dudas sobre la resistencia, la seguridad y la durabilidad de la estructura del hoy Hotel Hilton de Valencia, y estas solo se produjeron porque la demandada no suministró el hormigón con la resistencia que se había pactado. En otras palabras, sí Hormiunión S.A. hubiera cumplido estrictamente con lo convenido y hubiera proporcionado un hormigón HA-35 y HA- 40, ni habría habido orden de demolición, ni se habrían producido los daños y perjuicios que son objeto de reclamación en el presente litigo.

CUARTO.-

Con relación a la cuantificación de los daños y perjuicios que han sido objeto de condena en la sentencia apelada por una suma de 2.509.973 ?46 € , la parte aplante ha venido a impugnar expresamente alguno de los conceptos indemnizables, mostrando cierta quietud o inconsistencia de argumentos respecto de otros, lo cual nos lleva al examen de cada uno de los apartados en que se ha dividido la reclamación.

Así, con relación a los gastos de ensayos, pruebas, estudios de seguridad y proyectos para comprobar la resistencia del hormigón suministrado por la demandada, se ha de estar lo dicho en la sentencia apelada.

Respecto de los gastos ocasionados por la demolición de los Sectores 1 y 3, la presente ha de ceñirse igualmente a lo correctamente valorado por la Juzgadora de instancia, es decir, a los 302.623?19 € que por tal concepto se reconocen a la parte actora, sin que en dicha suma se considere que tenga relevancia económica alguna el retraso de 60 días que en esa demolición se produjo, pues ninguna se le da, a estos efectos, en el informe económico realizado a instancia de la demandada por D. Luis Miguel (Auditores Valencianos Asociados) (documento nº 26 de la contestación).

Por lo que se refiere a los gastos de reconstrucción de los Sectores 1 y 3, en el que intervinieron 17 industriales, sí ha de aceptarse en parte el recurso de "Hormiunión S.A."., pues a la suma reconocida en sentencia por este concepto, ascendente a 1.042.029 ?05 €, hay que deducirle los 153.758?85 € que la demandante abonó a "Readymix Asland" por suministro de hormigón, pues si la actora no ha abonado a la demandada el hormigón defectuoso que se colocó en dichos Sectores, no puede reclamar el que para su construcción fue suministrado por "Readymix Asland", ya que de reconocérsele dicha partida se produciría en la actora una situación de enriquecimiento injusto que no puede estar amparada en derecho, dado que, entonces, el hormigón utilizado en dicha estructura le saldría gratis, es decir, sin contraprestación económica alguna, y a ello no puede extenderse la condena de daños y perjuicios, ya que la partida en cuestión ni es daño, ni es perjuicio. Igual suerte estimatoria ha de correr el recurso en cuanto a gastos de suministro, montaje y elaboración del acero proporcionado por la entidad "Ros Casares" por la reconstrucción de los Sectores 1 y 3 del Hotel en cuestión, pues según se desprende de la pericia practicada por "Auditores Valencianos Asociados" la cantidad reclamada y concedida en sentencia de 311.688?39 € se corresponde con un suministro de 403?15 Tm. de acero, y habiendo sido el acero suministrado para tal reconstrucción de 258?72 Tm. se produce un exceso en la partida de 127.073?64 €, que también habrá de deducirse en este apartado con lo que la cantidad indemnizatoria por reconstrucción ha de quedar reducida a la suma de 761.196?56 €.

En cuanto a los gastos de personal y otros gastos auxiliares de grúas, casetas, vigilancia y suministros causados a la demandante durante los 10 meses de retraso que sufrió la obra en los trabajos de finalización de la estructura, también la presente ha de ser revocatoria de la sentencia recaída en la instancia, pues ésta reconoce como sumas indemnizables por ambos conceptos las de 397.474ó8 € y 109.685?40 €, después de deducir a la cantidad reclamada un tercio correspondiente al Sector 2, que no se paralizó y siguió en construcción por no afectarle la baja resistencia del hormigón que sí se había detectado en los Sectores 1 y 3, ya que la Sala entiende, al igual que la parte recurrente, que por tales conceptos no ha de concederse indemnización alguna, pues es carga probatoria de la demandante, que es la que pide daños y perjuicios, acreditar justificadamente el importe de lo que reclama, y en este apartado no ha practicado prueba suficiente que demuestre qué gastos concretos de personal y obras indirectas pueden imputarse a los dos Sectores que fueron objeto de paralización , demolición y reconstrucción, cuando hubo otro Sector, el 2, que siguió levantandose con normalidad, siendo de resaltar, al respecto, lo siguiente : a) que la parte actora no ha practicado prueba pericial económica y de contabilidad analítica alguna que permita afirmar qué costes de los reclamados son imputables a los Sectores 1 y 3 y qué otros son imputables al 2; b) que, por el contrario, la parte demandada sí ha llevado a cabo prueba pericial de carácter económico que por su razonabilidad en determinados conceptos ha de se tomada en consideración por la Sala; c) que la demandante no ha probado que los trabajadores por los que reclama quedaran inactivos o improductivos durante 10 meses, que es el tiempo de desfase que dice se produjo en la terminación de la estructura; d) que hay gastos indirectos que durante la paralización de los Sectores 1 y 3 no se devengaron o lo hicieron en cantidad muy inferior a los que corresponderían al Sector 2, como los de luz, agua, teléfono, vigilancia... :; e) que hay otros gastos que no obstante la paralización de aquellos dos Sectores se devengarían por igual hallándose el otro Sector en plena construcción; f) que el tiempo de demora de 10 meses no puede imputarse en su integridad a la parte demandada, pues, como se recoge en la pericial de "Auditores Valencianos Asociados", hay 60 días de retraso en la demolición de los Sectores 1 y 3 y 35 días de atraso en su reconstrucción, que solo son imputables en sus consecuciones económicas a las empresas que en dichas tareas intervinieron; y h) que ante tales deficiciencias probatorias, no se hace aconsejable adoptar la postura que mantiene la Juez "a quo" de dividir todos los gastos de personal e indirectos por tres, cuales eran los sectores, y deducir de las cantiddes reclamadas un tercio, el correspondiente al Sector 2, pues ello adolece de falta de rigor economico e implica suplir a tanto alzado la ausencia de actividad probatoria de la parte demandante.

Finalmente, en lo que se refiere a los perjuicios sufridos por el incremento de precios en el hormigón y en el acero, la Sala ha de convenir con la Juez "a quo" en la admisión, sin IVA, de las cantidades que por ambos conceptos se reclamaron en la demanda, ascendentes respectivamente a 153.403?24 € y 300.924?18 €, en cuanto se estiman suficientemente justificadas con la prueba obrante en autos y no desvirtuadas con los argumentos revocatorios que esgrime la parte apelante.

QUINTO.-

En consecuencia a todo lo expuesto, se ha de cifrar el importe de la indemnización a pagar por la parte demandada en la cantidad de 1.721.981?49 €, fruto de restar a la cantidad concedida por la Juez "a quo" de 2.509.973 ?46 € la cantidad de 787.991?97 € correspondiente a aquellos conceptos que en la presente se han tenido como no indemnizables, cuales son 153.758?85 € por hormigón, 127.073?64 € por exceso en el acero de la reconstrucción, 397.474?08 por gastos de personal y 109.685?40 € por gastos indirectos.

SEXTO.-

La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por "Hormiunion S.A." contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Liria en juicio ordinario 681/05.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, solo en la cantidad que "Hormiunión S.A." ha de abonar a Ferrovial Agroman S.A., que será de un millón setecientas veintiuna mil novecientos ochenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (1.721.981? 49 €)

TERCERO.-

SE CONFIRMA la sentencia apelada en lo demás

CUARTO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.