Sentencia Civil Nº 365/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 218/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 218-A-2009

SENTENCIA NÚM. 365

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 837/07 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada SERVICASH DISTRIBUCIONES S.L., representada por la Procuradora Dª Eva Gutiérrez Robles y dirigido por el Letrado D. Ezequiel Aznar Ruiz. Y como apelada la parte demandante "C.P. EDIFICIO000 NUM000 ", ( AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 de Benidorm), representada por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín y dirigida por el Letrado D. Alfonso Cabezas Samain .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Benidorm en los autos de Juicio Ordinario nº 837/2007, se dictó en fecha 16-09-2008, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1. Se estima la demanda y se condena a SERVICASH DISTRIBUCIONES S.L. a reponer a su estado original la zona de retranqueo del local comercial número 21 con retirada del cerramiento. 2. Se condena a SERVICASH DISTRIBUCIONES S L en costas. Notifíquese a las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 218-A-2009 señalándose para votación y fallo el pasado día 18-11-2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar procede entrar a resolver con carácter previo a las cuestiones de fondo, si la Sentencia es nula por la existencia de prejudicialidad civil con relación al procedimiento ordinario 1279/06 del juzgado de primera instancia nº 2 de Benidorm. Motivo que no puede tener acogida, pues como señala la adversa en la contestación del recurso, habida cuenta de que los acuerdos de la Comunidad impugnados en los procedimientos acumulados, mientras no se acuerde la suspensión conforme el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, surten todos sus efectos, por lo que no constando suspendidos o anulados, no procede estimar que concurra prejudicialidad civil y en consecuencia no cabe acordar la nulidad.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretendida nulidad de los acuerdos por incumplimiento de un requisito de procedibilidad al carecer el presidente de la preceptiva autorización, pues como se ha puesto de manifiesto por esta Sala , el presidente está legitimado para ejercitar las acciones correspondientes en nombre de la Comunidad sin que se requiera el acuerdo de la Comunidad que lo autorice, así se expone en la sentencia de fecha 18 de marzo de 1999, que se pronuncia sobre esta cuestión en un asunto similar "con independencia de cuáles sean los términos del acta relativa a la Junta celebrada el día 30 de septiembre de 1994, testimoniada al folio 125 de los autos, lo cierto es que existe una doctrina jurisprudencial consolidada que entiende que no es preceptiva la previa autorización de la Junta para el ejercicio de acciones judiciales por parte del Presidente cuando se realiza en beneficio de la Comunidad. Así, la ST.S. de 20 de diciembre de 1996 declara que: "procede declarar que, según el tenor del artículo 12 LPH el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para litigar contra el aludido comprador al fin de impugnar la escritura de compraventa de 2 febrero 1989 , con apoderamiento suficiente para defender enjuicio y fuera de él los intereses de la Comunidad, tal como tiene sentado esta Sala, entre otras, en SS 3 marzo 1995 y 5 julio 1995, de manera que, según precisa la de 22 febrero 1993, por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ame los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la Comunidad , salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley.

El mismo criterio se mantiene recientemente por esta Sala en la Sentencia núm. 91 de 5-03-2005, que recoge un supuesto similar, cuyos fundamentos jurídicos reproducimos " De todas formas, y con independencia del criterio de que el presidente puede actuar en nombre de la Comunidad sin necesidad de expresa autorización siempre que actúe en defensa de los intereses comunitarios (TS, S 3.03.1995; AP Valladolid (1ª ), S 27.06.1995 ".

Aplicada la doctrina expuesta en las Sentencias de esta Sala al caso que nos ocupa, llegamos a la conclusión de que no existe la causa de nulidad alegada en el recurso, puesto que la demanda es presentada el Presidente de la Comunidad en beneficio de ésta y según lo acordado en las juntas de propietarios de fecha 9 de diciembre de 2005 y 29 de julio de 2009.

Tampoco puede ser acogida la nulidad de la Sentencia por infracción del artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante la indefensión creada al sustentarse en hechos nuevos extemporáneamente alegados , pues no se observa que la Sentencia sea incongruente con las pretensiones de las partes, al recoger como hecho acreditado que el cerramiento rebasa las viviendas , como se observa en la fotografía aportada, y según lo alegado en el juicio por el Administrador de la Comunidad. Así reiterada jurisprudencia mantiene que la congruencia hace referencia a la parte dispositiva, siendo únicamente atendible cuando la irregularidad se cometa en ella (S 26.05.1992 ), debiendo resultar de la comparación de lo postulado en demanda y los términos del fallo, no alcanzando a los razonamientos de las partes o del Tribunal (S 25.01.1995 ). Asimismo se ha manifestado que la congruencia no exige adaptación literal al suplico de la demanda bastando el acomodo sustancial e inequívoco de modo que no se modifique sustancialmente la acción ejercitada ni la causa de pedir (S 3.09.1992 ). Con arreglo a lo expuesto, no puede admitirse la crítica jurídica del recurso que ahora se examina.

SEGUNDO.- Entrando a conocer los motivos de oposición que afectan al fondo del litigio, y partiendo de que no se discrepa sobre las obras realizadas por el demandado , que consisten en un cerramiento fijo en la zona de retranqueo de su local comercial, como se observa en las fotografías que se adjuntan al informe pericial aportado junto con la demanda; la cuestión se centra en determinar si su ejecución está autorizada, como sostiene la recurrente , en el título constitutivo recogido en la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 29 de junio de 2009, aportado como documento nº 2 de la demanda.

Con relación a ese error en la valoración de la prueba que le imputa a la Sentencia, hemos de señalar que no se aprecia ningún error en su valoración. Examinado el título constitutivo se constata que la zona de retranqueo es un elemento común, aunque el uso y disfrute viene atribuido a los propietarios de los locales , como así viene recogido en el artículo D) y J) de los Estatutos. Ahora bien ese uso exclusivo por parte de los propietarios de los locales no les autoriza a realizar un cerramiento fijo, sin autorización de la Comunidad. En efecto la norma no ampara la obra llevada a cabo por el demandado que, como se detalla en el informe pericial aportado en autos y se aprecia en las fotografías unidas al mismo, consiste en unos cierres laterales de chapa galvanizada y muro de bloque, con cubierta también de chapa galvanizada , con estructura a base de 8 cerchas, y en la colocación de ventiladores e instalación eléctrica, que excede con mucho de lo autorizado. En ese aprovechamiento exclusivo que le otorga el título constitutivo no encaja la construcción de otro local con alteración de elementos comunes, entre otros la salida de gases según reconoce en juicio el demandado, que es lo que en definitiva ha llevado a cabo el demandado, sin autorización alguna de la Comunidad como es preceptivo.

A mayor abundamiento las normas estatutarias requieren que las obras se ajusten a las Ordenanzas Municipales, y tal como consta en el expediente de revocación de licencia ( documento nº 7 de la demanda), se constata una infracción urbanística por el cerramiento de la zona de retranqueo de una superficie de 236 m2 , por lo si no se adecuan a las normas urbanísticas, es motivo suficiente para denegar la autorización por la comunidad.

Por último no constan anulados el acuerdo de fecha 9 de diciembre de 2005 en cuyo punto 3 se aprueba por 49 votos a favor frente a 11 en contra y 1 abstención incoar acciones judiciales contra " los locales, que han infringido las vigentes Ordenanzas Municipales de Construcción Y Urbanismo, que hayan procedido al cerramiento y anexión de las terrazas, a sus respectivos locales comerciales, las corrijan y las dejen en su Estado primitivo y original." Como tampoco el adoptado en la Junta de fecha 29 de julio de 2006 que ratifica el de 9 de diciembre y acuerda incoar las acciones judiciales contra todo local que ha cerrado o vaya a cerrare incorporar sus terrazas a su uso comercial. Acuerdos que el demandado conocía con anterioridad a la ejecución de la obra y así se le hizo saber con anterioridad a la presentación de la acción judicial mediante carta con acuse de recibo remitida por el letrado al demandado.

En definitiva las alegaciones de la parte apelante , ni la argumentación que las sustentan logran evidenciar en modo alguno error ni arbitrariedad en los acertados razonamientos por los que el Juzgado " a quo" al concluir que la obra realizada por los demandados afecta a elementos comunes del edificio, que no ha sido consentida por la Comunidad y se ha ejecutado en contra de lo que disponen los Estatutos y los arts. 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Benidorm con fecha 16 de septiembre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-