Sentencia Civil Nº 365/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 579/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 579/2008-A

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 479/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 365/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 479/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Angustia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOSEFA MANZANARES COROMINAS y asistida por la Letrada Dª. MARGARITA RAMÓN VALENTÍ, contra D. Fermín , representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCESC RUIZ CASTEL y asistido por el Letrado D. ALBERT POCH TORT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Marzo de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Josefa Manzanares en el Procurador en nombre y representación de Dª Angustia declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Angustia Y Fermín con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando los siguientes medidas definitivas:

PRIMERA.- Uso del domicilio conyugal, la atribución a la esposa del uso de la vivienda conyugal, sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , así como el ajuar.

SEGUNDA.- Pensión alimenticia para la hija: se fija en concepto de alimentos a favor de la hija, a abonar por parte del padre la suma de 500 euros, a partir de esta fecha actualizables anualmente en función del IPC a ingresar durante los cinco días primeros de cada mes en la cuenta corriente que la esposa indique. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad.

TERCERA.- Cargas familiares, se establezca en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares la suma de 3000 euros mensuales, suma que en cantidad superior viene abonando el Sr. Fermín a fin de atender los gastos, hipotecas, comunidad de propietarios, servicio doméstico, seguridad social, cuidador social etc.

CUARTO.- No se establece a favor de la esposa en concepto de compensación económica cantidad alguna.

No se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presenta alzada por Auto de fecha 19 de Junio de 2.008 se acordó la unión de documental aportada por la parte demandada-apelante en su escrito de interposición de recurso. Quedando los autos pendientes de señalamiento.

Finalmente se señaló para votación y fallo el día 11 de Diciembre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan en parte los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 25 de Marzo de 2008 mediante la que, estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Natividad, declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por ésta y Don Fermín , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando las siguientes medidas: 1ª) La atribución a la esposa del uso de la vivienda conyugal; 2ª) El establecimiento de una pensión de alimentos en favor de la hija común del matrimonio y a cargo del padre por importe de 500.-?, revalorizable conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad; 3ª) El establecimiento en concepto de contribución a las cargas familiares de la suma de 3.000.-? mensuales; suma que en cantidad superior viene abonando Don Fermín a fin de atender los gastos, hipotecas, comunidad de Propietarios, servicio domestico, seguridad social, cuidador social, etc.; 4ª) No se establece en favor de la esposa en concepto de compensación económica cantidad alguna: 5ª) No se hace expresa condena en costas. Frente a la expresada resolución se alzó Don Fermín , interesando que le sea atribuido a él el uso del domicilio conyugal, por ser el interés más necesitado de protección. Asimismo por el recurrente se interesa se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida en la sentencia a su cargo y en favor de su hija mayor de edad, Lorena. Por último, por el recurrente se interesa que el importe por el concepto de cargas familiares se minore a la suma de 123,37.-? mensuales. Y, por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia, con una expresa imposición a la demandante de las costas procesales. La esposa, Doña Angustia , se opuso al recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con una expresa condena al recurrente de las costas procesales de la alzada, por su evidente temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Centrado el objeto del primer motivo del recurso de Don Fermín en que le sea atribuido a él el uso del domicilio familiar, por entender que es él y no la esposa, el interés más necesitado de protección, "prima facie", hemos de recordar la interpretación que del artículo 83 del Código de Familia -de cabal aplicación al supuesto planteado- se ha realizado por la doctrina del TSJC y de la denominada jurisprudencia menor, de la que es exponente la STSJC de fecha 22 de Septiembre de 2003, conforme a la que: "una interpretació estrictament literal de l'indicat precepte semblaria conduir a una única i inequívoca conclusió: la voluntat del legislador d'establir sempre i en tot cas un termini en l'atribució de l'habitatge familiar, tant si hi ha fills menors d'edat com si no. Per al primer supòsit (a on s'assenyala la preferència d'atribució en favor del cònjuge encarregat de la guarda dels menors), la duració vindrà marcada, amb caràcter general, per l'edat d'aquests, ja que la cessació de la guarda comportarà també la de l'ús de l'habitatge. Per al segon supòsit, o sigui pel cas d'inexistència de fills (per a no tenir-ne el matrimoni o haver-se emancipat aquells) es faria l'atribució al cònjuge més necessitat de protecció sempre amb caràcter temporal, sense perjudici de atorgar pròrroga en cas de subsistència d'aquella necessitat.

A tenor d'aquesta interpretació literalista, la temporalitat seria, doncs, requisit inherent a l'atorgament de l'ús de l'habitatge, entre altres coses, perquè l' art. 83.2,b) "in fine" fa referència a la possibilitat d'acordar pròrroga i , per definició, només pot prorrogar-se allò que prèviament té assenyalat un termini.

Resulta, però, que el mateix precepte disposa que tal atribució es farà per "mentre duri la necessitat" del beneficiari. Això vol dir que hi hauran casos - certament excepcionals- en què, en ser previsible la permanència de la necessitat o altament improbable la seva superació, no quedarà opció altra, malgrat la literalitat del precepte, que sotmetre la regla general de la temporalitat a la duració de la necessitat, de tal manera que serà aquesta darrera la que, en definitiva, acabi -o no- imposant un termini a l'ocupació; en l'entesa que, arribat el cas, serà el propietari qui haurà d'invocar i demostrar la cessació d'aquella necessitat que es presentava raonablement com indefinida.

Heus aquí, doncs, que la recta intel·ligència del precepte mena a les següents conclusions: a).- En absència de fills (per inexistència o emancipació) l'habitatge familiar (pertanyi a un sol dels cònjuges o a ambdós i amb el règim dominical que sigui) s'atribuirà al cònjuge més necessitat de protecció, a avaluar judicialment a tenor del resultat probatori. b).- Aquesta atribució es farà a partir d'una ponderació judicial de la previsible duració de les necessitats del cònjuge més menesterós. Cas que tal previsió apunti a una necessitat raonablement duradora i invariable en el temps podrà no assenyalar-se termini, sens perjudici de les facultats revisòries del propietari (o copropietari), de produir-se una modificació de circumstàncies. c).- En supòsits de copropietat, qualsevol dels dos cònjuges podrà instar en el moment que estimi oportú l'acció de divisió de la cosa comú, sens perjudici que, consolidat la totalitat del domini, el cònjuge no beneficiat per a l'atribució de l'ús de l'habitatge o un tercer, hagi de respectar la decisió que sobre tal ús hagi estat judicialment fixat; ús inscribible en el Registre de la Propietat i que causarà els efectes protectors inherents al principi de publicitat registral".

En la misma línea, y por lo que hace a la necesidad de fijar en la sentencia -siempre que sea posible- un límite temporal a la atribución de uso del domicilio familiar, se pronuncian otras resoluciones del mismo TSJC (SS 20/1999, 33/2003, 40/2003, 12/2004 y 13/2004 ) a cuyo tenor: "... esta atribución se hará a partir de una ponderación judicial de la previsible duración de las necesidades del cónyuge más menesteroso, y, en el caso de que tal previsión apunte a una necesidad razonablemente duradera e invariable en el tiempo, podrá no señalarse un término; sin perjuicio de las facultades revisoras del propietario (o copropietario), de producirse una modificación de las circunstancias".

Por su parte, la reciente STSJC de 18/09/2008 en el caso de que ninguna de las partes tenga un interés más necesitado de protección, señala lo siguiente: "Sentado lo anterior, resulta obvio que el uso no puede atribuirse de forma indefinida como determina la sentencia (de primera instancia), y debiéndose estar al interés más digno de protección, atendidas las circunstancias económicas de las partes, vemos que ninguna de ellas tiene un interés más digno de protección, por lo que se atribuye a la demandada, tal y como solicita el apelante expresamente, pero únicamente, hasta que se proceda a la división de la cosa común".

En el caso enjuiciado, por ambos esposos fue solicitada para sí en la primera instancia la atribución del uso de la vivienda familiar. Por la Sra. Juez del primer grado se atribuyó este uso a la esposa, no por considerar que ésta fuese respecto del esposo la que tuviese más necesidad, sino por que la esposa habría de merecer una protección preferente, al tener a su cargo a una madre enferma y de avanzada edad (más de 90 años), a lo que habría que añadir que la hija mayor de edad del matrimonio, Lorena, con una discapacidad no invalidante para todo tipo de trabajo, sigue conviviendo en el domicilio familiar, pese a tener en la actualidad un trabajo remunerado. Sin embargo, estas razones que, indudablemente, son dignas de todo respeto, entran en colisión con el contenido de la norma aplicable al hecho enjuiciado, el artículo 83.2,b) del CF , y, por tanto, con los legítimos derechos que al otro consorte, el ahora recurrente, puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, sino en lo relativo a la disposición del mismo, a través de su venta u otro acto similar que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, que, con la atribución del uso a la esposa que se ha establecido en la instancia, puede ver frustrado su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes.

Por ello, la decisión del Juzgado de atribuir el uso del domicilio familiar a la esposa mal se compadece con lo preceptuado en el tantas veces mencionado art. 83.2,b) del CF . Por un lado, ese uso ha sido atribuido a un cónyuge que no es que tenga más necesidad que el otro, sino que, con los apreciables ingresos que resultan de lo actuado, carece de esa necesidad requerida por la norma, como también carece de ella su consorte, quien en la fecha de la celebración del juicio, y pese a la ruptura matrimonial, no había abandonado todavía el domicilio familiar. De lo preceptuado se deduce que ese uso ha de ser atribuido mientras dure la necesidad. Por la Sra. Juez se ha prescindido por completo de este requisito básico; máxime, teniendo en cuenta que, como ya hemos dejado expresado, las razones que la Juzgadora tuvo en cuenta para atribuir ese uso a la esposa, son absolutamente extrañas o ajenas a la normativa, por más que pueda entenderse la respetabilidad de las mismas, siempre -claro es- que ello no perjudique otros derechos, en este caso los del esposo.

Por otra parte, la hija del matrimonio, Lorena, a pesar de su discapacidad, se ha incorporado al mercado laboral. Como ella misma ha asegurado en la vista de medidas provisionales, ha finalizado sus estudios en Educación Infantil, y de la consulta realizada de su situación laboral obrante en las actuaciones, consta dada de alta desde el 11 de Julio de 2007 en el Instituto Dexeus; por lo que la madre, Doña Angustia , carece en este momento de legitimación activa para interesar una pensión de alimentos en su favor. Ahora bien, si la hija común, Lorena, en un determinado momento, bien por problemas de salud, bien por problemas laborales, se viera obligada a solicitar alimentos, tiene siempre expedita la vía del artículo 259 del CF , y sus progenitores estarán obligados a prestárselos, siempre dentro de los parámetros que para ello se contemplan en los artículos 264 y 267 del CF .

Esto no obstante, el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la atribución a la esposa, Doña Angustia , del uso de la vivienda familiar debe mantenerse en esta alzada, pero con el límite temporal de un año, a partir de la fecha de la presente resolución, toda vez que ese es el plazo que se considera prudencial para que doña Angustia pueda encontrar una nueva morada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de Don Fermín se circunscribe al pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo en favor de la hija mayor de edad, e independiente económicamente, Lorena. Para ello, es preciso realizar un examen y valoración de la prueba obrante en los autos en torno a si la hija del matrimonio (mayor de edad) se ha incorporado de una manera definitiva al mercado laboral y, a través de ello, ha alcanzado su independencia económica. Como ya se señaló en el anterior FJ, Lorena ha finalizado sus estudios, ha realizado las prácticas correspondientes, y, en el momento actual, capacitada como está para ello, se ha incorporado plenamente al mercado laboral.

En realidad, los hechos están suficientemente claros para los litigantes; pese a ello, la madre en su escrito de oposición al recurso del padre se obstina en sostener que Lorena no puede mantenerse por si misma, precisando, por tanto, la ayuda de sus padres. Por un lado, señala, mediante el pago de 500.-? mensuales, y por otro, manteniéndola en su vivienda (sic).

Con independencia de esta alegación de la madre, que se entiende, lo que se ha de indagar es el Derecho y la razonabilidad del asunto, por cuanto que es perfectamente sabido, y unánimemente admitido por la totalidad de las Salas de Justicia que cuando un hijo mayor de edad alcanza de una manera más o menos estable su independencia económica -al haberse incorporado al mercado laboral- cesa la obligación de los padres de prestarle alimentos. Esta realidad opera de una manera en cierta medida irreversible, puesto que una vez que se ha producido la independencia económica del hijo, lo único que cabría a éste -en el caso de venir a peor fortuna- sería solicitar de sus progenitores, los correspondientes alimentos entre parientes, al margen todo ello de estos específicos Procedimientos de Derecho de Familia, como en el que nos encontramos.

En el caso que nos ocupa, la madre pretende mantener su postura procesal en base a la discapacidad de la hija y en que los trabajos que ésta realiza no gozan de una estabilidad suficiente. Esta argumentación de la madre no puede resultar de acogimiento, por cuanto se ha dejado ya razonado en la presente resolución; sin perjuicio de que si la hija común del matrimonio se ve afectada por una situación de penuria pueda reclamar alimentos a ambos progenitores. En atención a lo razonado, este motivo del recurso del padre debe prosperar.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso del esposo, Don Fermín , lo constituye su impugnación del pronunciamiento de la sentencia relativo a las cargas familiares, por entender que la cantidad establecida por este concepto es desmesurada. Para principiar nuestro razonamiento sobre este extremo del recurso, hemos de tener presente la uniforme doctrina de esta Sala (por todas, la Sentencia de 23 de Diciembre de 2004 ) que establece que las cuotas para la amortización de los préstamos han de ser asumidas conforme resulte de las obligaciones contenidas en su título constitutivo; esto es, por tratarse de obligaciones en las que están involucrados derechos de terceros (entidades bancarias u otras entidades de financiación), estos préstamos no son objeto de regulación dentro del concepto de cargas del matrimonio incardinado en el artículo 76.3 del Código de Familia de Cataluña .

En el mismo sentido se pronuncia también la reciente Sentencia de esta Sala de 1 de Abril de 2008 , cuyo fundamento de derecho segundo es absolutamente clarificador: "...es criterio mantenido con reiteración por esta Sección de la Audiencia Provincial, el de la improcedencia de imponer en sede del proceso matrimonial la obligación derivada de la constitución del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y la originada de los préstamos personales que hubieren podido perfeccionar los cónyuges, constante el matrimonio; pues, de no entenderse así, ello conllevaría analizar la causa que, en el ámbito jurídico, hubiera permitido la constitución de tales obligaciones, para lo que es de crucial trascendencia el presupuesto de la existencia o subsistencia de régimen matrimonial aplicable para regular las relaciones internas de solidaridad entre los cónyuges, y el distinto régimen jurídico de tales deudas entre los mismos.

Durante la vigencia del matrimonio y de la convivencia, tanto las reglas del régimen económico-matrimonial primario como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si existieron, o del régimen legal supletorio, establecen la forma en la que ha de participar cada esposo en las cargas del matrimonio, tanto en lo que se refiere a los gastos de sostenimiento, alimentos, incluido capítulo de vivienda, como en lo relativo a las inversiones privativas comunes.

Para los post-cónyuges no existe regulación legal específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados o anulados, puesto que la "ratio legis" de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes, no es otra que la convivencia.

La separación matrimonial determina "ex lege" la disolución del régimen económico, según proclama el artículo 95 del Código Civil , por lo que dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución a las cargas comunes, aunque todavía no se haya producido la liquidación.

El mecanismo de imponer en sede del proceso matrimonial a uno de los cónyuges o a ambos, la responsabilidad del pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de las cargas hipotecarias u originadas por préstamos o créditos personales, la hemos entendido improcedente, pues ha de estarse al título constitutivo de tales obligaciones; es decir, a los contratos por los que se perfeccionan las mismas, evitándose así una novación subjetiva por cambio del acreedor, sin su consentimiento, absolutamente proscrita por el art. 1.205 del Código Civil .

En suma, se ha consolidado el criterio en este Tribunal de la improcedencia de encuadrar las obligaciones derivadas de los préstamos hipotecarios y personales dentro del concepto de carga del matrimonio, recogido en el artículo 91 del Código Civil y 76.3 del Código de Familia de Cataluña, evitándose así, al dejar tales obligaciones a lo dispuesto en sus títulos constitutivos, la posible conflictividad entre deudores mancomunados o solidarios de las mismas o, en otro caso, entre deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de préstamo".

QUINTO.- Por lo que hace a los gastos por el uso de la vivienda familiar, debe atenderse al criterio que este Tribunal ha venido manteniendo en esta materia, conforme a la que -por aplicación de lo dispuesto en los artículos 7 y 46 de la Ley 13/2000, de 20 de Noviembre, de Regulación de los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación- los gastos de Comunidad de Propietarios, de suministros: agua, gas, electricidad, teléfono, etc., deberán ser abonados por quien disfruta del uso de la vivienda, dado su carácter de gastos ordinarios que no tienen porque ser soportados por quien no disfruta del uso de la misma, mientras que los gastos extraordinarios, el IBI y las reparaciones extraordinarias, habrán de ser sufragados por el propietario o los propietarios de la misma, ya que este tipo de gastos afectan a la propiedad.

En aplicación de la anterior doctrina, y sin necesidad de mayores razonamientos, se debe acoger íntegramente este tercer motivo del recurso del esposo, Don Fermín , y dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo a la medida tercera (cargas familiares), mediante el que se impone al ahora recurrente una contribución a las cargas familiares de 3.000.-? mensuales.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso del esposo determina que no proceda verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la alzada; todo ello, en virtud de lo preceptuado en al artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don FRANCESC RUIZ CASTEL, en nombre y representación de Don Fermín , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en fecha 25 de Marzo de 2.008 , en autos de Divorcio Contencioso nº 479/2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, en el sentido de: a) se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, con el límite temporal de un año a partir de la fecha de la presente resolución; b) se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la hija mayor de edad, Lorena; c) se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia referido a la contribución que en ella se verifica respecto de las cargas familiares. Todo lo que se pronuncia sin verificar un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO