Sentencia Civil Nº 365/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 765/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 765/2008 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 306/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 3 6 5

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 306/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, a instancia de Dª. Herminia y D. Miguel Ángel , contra CONSTRUCCIONES PAI S.A.; D. Borja ; D. Estanislao y GRUP INbESÓS, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Marzo de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo tener por desistidos a los actores respecto de CONSTRUCCIONES PAI S.A.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Herminia y Don Miguel Ángel , representados en juicio por el Procurador Don/doña ROMÁN VILLALBA RODRÍGUEZ, y defendidos por el Letrado doña ALICIA GÓMEZ FUENTES, contra Don Borja , GRUP INBESÓS S.A., y contra Don Estanislao , y en consecuencia acuerdo:

1º. Declarar a los demandados responsables solidarios por los defectos constructivos (humedades en una dependencia y en marcos de madera de puertas ambas cosas de la planta NUM000 ) de la vivienda de Sant Cugat del Vallés, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , propiedad de los actores. Y declarar a la promotora Grup Inbesós SA) y al aparejador (Sr. Borja ) responsables solidarios por las humedades en el foso del ascensor.

2º. Condenar a los tres demandados conjunta y solidariamente a abonar a los actores la cantidad de 6.213,01 euros más el interés legal incrementado en dos puntos desde esta sentencia (art. 576 LEC ).

3º. Condenar a la promotora (Grup Inbesós SA) y al aparejador (sr. Borja ) conjunta y solidariamente a abonar a los actores la cantidad de 957 euros más el interés legal de demora desde la demanda.

Y en cuanto a las costas, no se hace especial pronunciamiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandantes Sr. Miguel Ángel y Sra. Herminia la sentencia de primera instancia que estima parcialmente su demanda, en ejercicio de la acción de responsabilidad por vicios en la construcción del artículo 1591 del Código Civil , contra los demandados "Grup Inbesós,S.L.", Sr. Estanislao , y Sr. Borja , como promotora, arquitecto, y arquitecto técnico, respectivamente, en la obra de construcción de la vivienda de los actores en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Sant Cugat del Vallès, únicamente, en cuanto a la cuantía indemnizatoria fijada en el apartado 2º del fallo de la sentencia en la cantidad de 6.213 '01 ?, solicitando los apelantes la condena por este concepto al pago de la cantidad reclamada en la demanda de 36.343'56 ?, que es la diferencia entre el total reclamado de 37.300'56 ?, y los 957 ? por las humedades en el foso del ascensor que en la sentencia se pone a cargo de sólo dos de los demandados, en pronunciamiento que no ha sido impugnado, siendo así que es doctrina pacífica y constante (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001; RJA 2429/1995, y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, de modo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Centrada así la única cuestión discutida en la apelación, es lo cierto que, en este caso, se reclama por los actores en la demanda la cantidad de 37.300'56 ?, que es el coste de la reparación de las humedades en el sótano de su vivienda, reclamación que es conforme a la reiterada doctrina en relación con la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , según la cual (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1976, 3 de julio de 1989, 12 de diciembre de 1990,y 17 de marzo de 1995; RJA 4775/1976, 5281/1989, 9999/1990, y 7787/1995 ) el artículo 1591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos una obligación de hacer, un "facere", consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o la realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1908 del Código Civil y 924 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque no excluye la doctrina antes expuesta la posibilidad de que la reparación se haga mediante la indemnización del importe de los trabajos, como sucede cuando los trabajos han comenzado ya a ejecutarse por razones de urgencia, por cuanto el "facere" viene impuesto con carácter primordial, pero no único, por no exigir la norma del artículo 1591 del Código Civil que se solicite un cumplimiento en forma específica (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003; RJA 6451/2003 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, integrada por las Actas notariales de 13 de diciembre de 2005, y 24 de enero de 2006 (docs 2 y 3 de la demanda), el informe pericial del Arquitecto Sr. Feliciano de 2 de enero de 2006 (doc 4 de la demanda), y su ampliación en el informe de 8 de noviembre de 2007 (f.330), y la ausencia de prueba en contrario, que la vivienda de los actores tenía un problema de humedades en la planta sótano, debido, por un lado, a la falta de adecuada ventilación de la cámara sanitaria, o forjado sanitario, y, por otro lado, a una defectuosa ejecución de la impermeabilización del pavimento y muros, que son vicios de la construcción imputables a los demandados, según se declara en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido impugnado.

Igualmente resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que ya se han ejecutado, antes de la presentación de la demanda, a costa de los actores, los trabajos de impermeabilización del sótano de la vivienda, con un coste de 37.300'56 ?, que es el importe conjunto de las facturas de "Ambar Técnicas y Sistemas,S.L.", de fechas 31 de enero, 28 de febrero, y 28 de abril de 2006 (docs 5 a 7 de la demanda), por la impermeabilización de la planta sótano, no habiéndose practicado ninguna prueba de la que resulte que el coste de la impermeabilización pueda considerarse excesivo.

Sin embargo, en la sentencia de primera instancia no se condena a los demandados a pagar el coste total de la impermeabilización del sótano, de una superficie de 136'47 m2, sino únicamente el coste de la impermeabilización de una de sus dependencias, de 23'33 m2, por entender que no ha sido probado que fuera necesaria o imprescindible esa medida en el resto del sótano, por no haber muestras de humedades de entidad en el resto del sótano, y por no poder presumirse su posible aparición.

De este modo, el juzgador de instancia se arroga el papel de perito, decidiendo las partidas de obra que son necesarias para solucionar el problema de humedades en la vivienda de los actores, siendo así que es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990; RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Juzgado o Tribunal asumir el papel de perito y valorar los desperfectos constatados, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los dictámenes obrantes en autos.

Por el contrario, en el informe pericial del Arquitecto Don. Feliciano de 2 de enero de 2006 (doc 4 de la demanda), y su ampliación en el informe de 8 de noviembre de 2007 (f.330), se concluye que hubo una ejecución inadecuada e incorrecta de la impermeabilización y estanqueidad de la planta sótano, sin limitar el informe pericial las patologías apreciadas a alguna o algunas de sus estancias; así como que la planta sótano puede considerarse inhabitable, sin que tampoco obre en las actuaciones ningún informe pericial del que resulte que con la impermeabilización parcial del sótano se podía resolver de manera definitiva el problema de las humedades, según entiende el juzgador de instancia.

Cuestión distinta es que el vicio constructivo, que es la inadecuada e incorrecta impermeabilización de la planta sótano, se haya manifestado mediante la aparición de las manchas de humedad, que aparecen relacionadas en el croquis del perito de la actora (f.50), en sólo una parte del sótano, por cuanto una cosa es la patología o el vicio constructivo, y otras cosa es su manifestación, como distinto es el noúmeno y el fenómeno, o el principio o la causa y su epifanía.

Además, las manchas de humedad no han aparecido sólo en la dependencia de 23'33 m2 descrita en la sentencia de primera instancia, por cuanto en la misma sentencia se admite, y así aparece en el croquis del informe del perito de la actora, que también hay humedades en otras zonas del sótano, que han producido la deformación de la parte baja de los marcos y tapajuntas de algunas puertas, que se encuentran en otras dependencias.

Y en el Acta notarial de 13 de diciembre de 2005 (doc 3 de la demanda) se manifiesta que hay manchas de humedad en la zona del garaje, sin que se haya practicado ninguna otra prueba que contradiga el contenido del Acta notarial, y sin que tampoco resulte de lo actuado ningún otro dato que permita concluir, como hace el juzgador de instancia, que puede tratarse de un error del Notario.

Por último, en la misma sentencia recurrida se comparan las humedades aparecidas en la vivienda litigiosa con las humedades aparecidas en otras viviendas del mismo complejo inmobiliario, concluyendo que la causa de las humedades es distinta en ambos casos, por cuanto las humedades de la vivienda de lo actores aparecieron varios años mas tarde, hacia finales del año 2005, habiendo finalizado su construcción en junio de 2002, no resultando de los informes periciales que obran en autos que, persistiendo la patología constructiva, de no haber sido reparada en el año 2006, como efectivamente fue reparada por los actores, no hubieran podido aparecer nuevas humedades en años posteriores, arrogándose de nuevo el juzgador de instancia el papel de perito cuando en la sentencia declara que no puede presumirse la posible aparición de humedades más allá de cuatro años después de la terminación de la construcción.

En consecuencia, atendido el resultado de la prueba documental y pericial, y la ausencia de prueba en contrario, procede, en definitiva, la estimación de la demanda, y la condena de los demandados al pago de la cantidad de 36.343'56 ?, por el concepto de la reparación de las humedades en la planta sótano de la vivienda litigiosa, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia que no han sido impugnados, procediendo, por consiguiente, la estimación del recurso de apelación de la parte actora.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución sustancialmente estimatoria de las pretensiones formuladas contra los demandados, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin necesidad de petición de parte, por ser doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991, y 22 de marzo de 1997; RJA 5348/1991, y 2191/1997 ), que la aplicación de la norma del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y en la actualidad del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es de orden público, y ha de hacerse con abstracción de si se solicita o no por la contraparte por lo que la imposición de costas, por prescripción legal, no puede comportar concesión de lo no pedido, ya que lo dispone un precepto de "ius cogens", de derecho necesario.

TERCERO.-De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación de los demandantes Dña. Herminia y D. Miguel Ángel , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 12 de marzo de 2008 dictada en los autos nº 306/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona , acordando la condena de los demandados "Grup Inbesós,S.A.", D. Estanislao , y D. Borja , conjunta y solidariamente, al pago a los actores de la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (36.343'56 ?), por el concepto de reparación de las humedades en la planta sótano, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, con imposición de las costas de la primera instancia a los demandados, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.