Sentencia Civil Nº 365/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 245/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00365/2010

AUD. PROVINCIAL CIVIL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 245 /2010

SENTENCIA Nº

Magistrada:

Ilma. Sra. Dña. AMPARO CAMAZÓN LINACERO.

En Madrid, a doce de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. AMPARO CAMAZÓN LINACERO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, en el RECURSO DE APELACION 245/2010 interpuesto contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID en autos de juicio verbal nº 1112/2009, en los que aparece como parte apelante HOMEREFORM, S.L.N.E., representada por el procurador D. MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ-CARVAJAL, y asistida por el letrado D. PEDRO PABLO GÓMEZ ALBARRÁN, y como apelado D. Azucena , representada por la procuradora Dña. ROSARIO GÓMEZ LORA, y asistida por el letrado D. FABIÁN MÁRQUEZ DE LA CRUZ, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 5 de enero de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio verbal interpuesta por HOMEREFORM, S.L. (con representación de DON MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ-CARVAJAL); contra DOÑA Azucena (actuando por medio de DOÑA ROSARIO GÓMEZ LORA), absolviendo a la parte demandada de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante HOMEREFORM, S.L.N.E., al que se opuso la parte apelada Dña. Azucena , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia, se acordó señalar el día 6 de julio de 2010 para resolver el recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La mercantil demandante, Homereform S.L., ejercita acción de cumplimiento del contrato de ejecución de obra frente a doña Azucena , reclamando la parte del precio de la obra de reforma ejecutada y pendiente de pago (2.561,84 euros), alegando que se ejecutó la obra prevista en el presupuesto aceptado por la demandada (8.727,84 IVA incluido) más una ampliación, ascendiendo el total a 10.061,84 euros (IVA incluido) y aquélla sólo abonó 7.500 euros, adeudando la cantidad de 2.561,84 euros; también reclama intereses.

La demandada se opone a la demanda alegando en síntesis: la demandante tardó tres meses en ejecutar los trabajos en lugar de los diez días pactados; la factura no se corresponde con los trabajos realmente ejecutados; no se han realizado todas las partidas o unidades de obra contratadas; y las obras se han ejecutado defectuosamente; y solicita la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia parte de que la actora y demandada otorgaron el día 2 de febrero de 2008 (quiere decir 2 de diciembre de 2008) un contrato de obras a ejecutar según un presupuesto inicial de 8.727,84 euros, en el número 29 de la calle de Alburquerque, ampliado por un segundo encargo de la demandada, aceptado, consistente en el derribo de un antiguo techo de escayola, el tendido de yeso en faldón resultante de la subida del falso techo, el alisado de paredes del salón y dormitorio, la retirada de un rodapié cerámico y el alisado de paredes, entre otros, ascendiendo la factura final a 10.061,84 euros, de los que la actora ha abonado sólo 7.500 euros; y declara probado que la demandada ha acreditado, mediante la prueba practicada (correos electrónicos, fotografías, factura por instalación de la puerta de entrada y presupuesto de reparación de desperfectos realizados por otras empresas), el defectuoso cumplimiento del contrato de ejecución de obra, por lo que debe prosperar la exceptio non rite adimpleti contractus; y, en consecuencia, desestima la demanda, absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda y condena a la actora al pago de las costas causadas.

La demandante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que no existe prueba válida de la existencia de defectos en la obra ejecutada, al haberse impugnado los documentos aportados por la demandada y haber acreditado la demandante, mediante el testimonio de don Feliciano , que no existen los defectos que se refieren de adverso y que todas las partidas de obra relacionadas en la factura se realizaron por la actora en la vivienda de la demandada, y que, en todo caso, las supuestas imperfecciones no pueden suponer una excepción total al pago del precio de los trabajos efectuados; que el incumplimiento que produce la resolución del contrato o en el que puede basarse la excepción de contrato defectuosamente incumplido tiene que ser verdadero incumplimiento y de alguna obligación principal, sin que puedan una y otra parte apoyarse en un cumplimiento defectuoso; que el contrato suscrito por las partes era de arrendamiento de servicios y no de obra, por lo que la obligación que competía a la actora no era la consecución de una finalidad última, sino la realización de los trabajos propios de una reforma de una vivienda, por lo que desempeñados por la actora, no puede ser asimilada la alegada defectuosidad en la prestación de servicios a aquel exigido incumplimiento, por lo que no puede prosperar la excepción esgrimida, dejando a salvo las acciones que, en su caso, la demandada pueda ejercitar contra la demandante.

SEGUNDO.- El presupuesto inicial de la obra encargada por la demandada a la demandante ascendía a 8.727,84 euros (IVA incluido). La demandada aportó presupuesto correspondiente a la ampliación de la obra por importe de 290 euros (IVA incluido); la ampliación comprendía los conceptos siguientes: derribo de antiguo techo, tendido de yeso faldón escayola antiguas y ayuda albañilería a la instalación de electricidad, rozas y recibido de cajas y tubo; y si bien la demandante aportó factura, incluyendo las partidas de esa ampliación de la obra y otras de una segunda ampliación (alisado de paredes del salón y dormitorio, retirada de rodapié cerámico y alisado de paredes hasta el suelo en zona del rodapié), por importe total de 10.061,84 euros, lo cierto es que la demandada impugnó el precio total de la obra que refería la demandante en la demanda y la última no ha acreditado la ejecución de las partidas de la denominada en la factura final "ampliación 2".

El precio de la obra y su ampliación era, según resulta de la prueba practicada, 9.017,84 euros.

Está reconocido por ambas partes que la demandada abonó a la contratista la suma de 7.500 euros.

La demandada ha acreditado, mediante prueba documental y testifical (testimonio de don Miguel ), que abonó a un tercero por la puerta de entrada (374,90 euros, IVA incluido) y su colocación (92 euros IVA incluido) la suma de 466,9 euros, cuando eran partidas convenidas con la demandante e incluidas en el presupuesto, y mediante prueba documental, que el presupuesto para la finalización de los trabajos contratados con la demandante y reparación de los defectuosamente ejecutados por la misma, asciende a la suma de 1.044 euros (IVA incluido).

La realidad de los trabajos pendientes de terminar por la demandante y los defectos de los ejecutados incluidos en el presupuesto aportado por la demandada, realizado por una tercera empresa, no admite duda a la vista del material fotográfico y de los numerosos correos electrónicos aportados al procedimiento y cursados por las partes, fundamentalmente por la demandada a la demandante (superan la treintena), durante la ejecución de las obras y después (desde diciembre de 2008 a 4 de marzo de 2009), algunos de los cuales incorporan detalle visual de tales defectos.

El testimonio de don Feliciano (operario que trabajó en la obra como empleado de la demandante) no puede prevalecer sobre tales documentos porque dejó de acudir a la obra antes de su terminación y, además, está en contradicción con lo declarado por don Carlos Ramón (novio de la demandada).

TERCERO.- La obligación de la demandante deriva en el presente caso de un contrato de obra y era obtener el resultado de sanear, reformar o rehabilitar la vivienda de la demandada y aquélla no cumplió su obligación de resultado ya que éste no se obtuvo en los términos convenidos.

El contrato celebrado por las partes fue el de arrendamiento de obra (artículos 1.542 y 1.544 del Código civil ), denominado doctrinal y jurisprudencialmente como contrato de obra o de ejecución de obra por la obligación del contratista, arrendador o empresario, el cual presenta modalidades diversas (entre ellas, construcción, edificación, rehabilitación, reforma, reparación); lo esencial y lo que le distingue del contrato de arrendamiento de servicios es que la prestación no consiste en realizar el trabajo o desplegar una actividad, sino en su resultado, esto es, en la realización y perfección del resultado, entendido como el correspondiente a la ejecución de obra que se contrató. La realización y perfección del resultado determina el derecho del contratista al pago del precio.

En el presenta supuesto, el resultado de lo contratado no fue completo, ni correcto.

CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005 señala: "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985, citada en las de 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

Finalmente, la sentencia de 22 de octubre de 2007 recuerda: "El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la S 15 noviembre 1993 : el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código civil pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 enero 1991, 9 julio 1991, 3 diciembre 1992, 15 noviembre 1993, 21 marzo 1994, 8 junio 1996, otra de la misma fecha 8 junio 1986 y la de 29 octubre 1996 . Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la S 21 marzo 1994 dice: ...la excepción "non adimpleti contractus"... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la S 8 junio 1996 (f. j. 2º , segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (S 27 enero 1992 ) que aunque el Código Civil español (artículo 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la S 13 mayo 1985 que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 -"; en igual sentido se pronuncia la S 30 enero 1992 al rechazar "la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un "aliud pro alio" sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada".

En este supuesto, la demandada no ha solicitado por vía reconvencional la resolución del contrato y la obra objeto del mismo está ejecutada en su mayor parte, siendo de relativa escasa entidad lo mal ejecutado y lo no finalizado. La demandada no ha solicitado tampoco la acción de reparación por parte de la demandante y ha satisfecho a una tercera empresa el precio de la puerta de entrada y su colocación y obtenido presupuesto de los trabajos necesarios para su terminación y subsanación en cantidad equivalente a la parte del precio no satisfecho a la demandante según el total convenido por la obra y su ampliación.

La demanda debía ser desestimada si bien porque el precio reclamado por la contratista debía reducirse en proporción a los defectos y trabajos pendientes de ejecutar y existía equivalencia entre el precio pendiente de pago (1.517,84/9.017,84 - 7.500 euros) y la reducción del mismo que procedía (1.510,9/374,90 + 92 + 466,9 euros), para lo que bastaba alegarlo en la contestación a la demanda, como de hecho vino a alegarse por la demandada.

A la misma conclusión se llega aunque partamos del precio total consignado en la demanda pues el importe de la llamada segunda ampliación habría de compensarse con los perjuicios causados a la demandada por el retraso injustificado en la ejecución de la obra (debía ejecutarse en diez días, aproximadamente, finalizando a últimos de diciembre de 2008 y en marzo de 2009 no había concluido, cuando la ampliación de la obra no podía suponer una tardanza de dos meses).

QUINTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Homereform S.L.N.E., representada por el Procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, contra la sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de los de Madrid (juicio verbal 1112/09), debo confirmar como confirmo dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito realizado para apelar al que se dará, por quien corresponda, el destino legalmente previsto.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.