Sentencia Civil Nº 365/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3052/2008 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00365/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600148

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003052 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001160 /2006

APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador/a: CESAREO VAZQUEZ RAMOS

Letrado/a:

APELADO/A: Abel Y OTRA

Procurador/a: Mª FERNANDA PRIETO GONZALEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 365

En Vigo, a CATORCE DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001160 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003052 /2008, es parte apelante-DEMANDADO: D./ª BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el procurador D./ª CESAREO VAZQUEZ RAMOS y asistido del letrado D./ª LUIS GONZAGA DE LA CALLE VERGARA; y, apelado-DEMANDANTE: D./ª Abel Y OTRA representado por el procurador D./ª Mª FERNANDA PRIETO GONZALEZ y asistido del letrado D./ª NIEVES OTERO LAMAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 DE VIGO, con fecha 4.10.07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando integramente las pretensiones de la parte actora declarara y declaro la nulidad del prestamo personal nº NUM000 del BBVA condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a restituir a Abel y Nuria todas las cantidades percibidas y que se preciban, mas el interes legal de las sumas pagadas al tiempo de la demanda desde la fecha de su presentacion; con expresa condena en costas de la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CESAREO VAZQUEZ RAMOS, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23.02.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Puesto que frente a la pretensión actora de declarar la nulidad del contrato de préstamo, opone la entidad bancaria demandada las mismas excepciones procesales que esgrimió en la primera instancia, hemos de ocuparnos en primer lugar de ellas.

Se alega excepción de cosa juzgada respecto del proceso seguido anteriormente entre los ahora demandantes y la sociedad Great Time S.L. en el que se declaró la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno celebrado entre ellos (sentencias de primera instancia de 8-3-2003 y de apelación, de 20-9-2004 ). Puesto que en modo alguno hay identidad de partes entre las que litigaron en aquel proceso y el actual (art. 222.3 LEC ), la razón de la excepción se basa en el art. 400 de la LEC . Este precepto, sin embargo, no es aquí de aplicación; se refiere el mismo al cierre preclusivo de alegaciones que este precepto impone, con efecto de cosa juzgada sobre aquello que no se llevó al proceso, lo que algún autor denomina como objeto virtual del proceso. Pero la concentración de hechos o fundamentos de derecho o títulos jurídicos lo es respecto del mismo demandado. Lo que el art. 400 de la LEC no exige es una acumulación de pretensiones frente a diversos demandados por conectadas que puedan estar las respectivas pretensiones entre sí. Entiende la doctrina que se ha ocupado del art. 400 de la LEC , que si la res iudicata solo opera inter partes, ha de llegarse a la conclusión de que los sujetos que identifican la acción ejercitada han de ser los mismos que identifican la acción precluida. Llevar el efecto preclusivo a los casos de acciones interpuestas contra distinto demandado supondría dar una interpretación extensiva a un precepto, el art. 400 de la LEC , que es restrictivo de derechos. Por consiguiente, no hay cosa juzgada en el sentido excluyente que la parte propone, por mas que pueda admitirse la prejudicial del art. 222.4 en cuanto que la ineficacia del contrato de aprovechamiento por turnos constituye presupuesto o antecedente lógico de la pretensión aquí y ahora deducida frente al banco prestamista.

Tampoco cabe hablar de litisconsorcio pasivo necesario. Es preciso recordar la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 28 Jun. 2001 : "La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo según el art. 1257 CC. No es apreciable tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto. En estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión. A lo que cabe añadir que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados --eficacia de cosa juzgada--, en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena inaudita parte, por lo que sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada, al no poderse imponer a quien, pese a su conexión con la relación material controvertida, no fue llamado al proceso (Cfr. TS SS 16 Dic. 1986, 23 Feb. 1988, 4 Oct. 1989, 24 Abr. y 23 Nov. 1990, 25 Feb. 1992 y 30 Mar. 2000 )."

Por otra parte, si la sociedad Great Time S.L. es traída a este proceso ¿a qué podía ser condenada si ya lo fue en anterior proceso a restituir el precio pagado?

Los demandantes en modo alguno tenían que llamar al anterior proceso a la entidad bancaria aquí demandada. La pretensión entonces deducida por los demandantes frente a Great Time S.L. estaba basada en una acción personal, nacida del contrato entre ellos celebrado, del que se pretendía la nulidad por una muy concreta causa, el error en el consentimiento; en modo alguno había razón para incluir en su demanda a quien no era parte en el contrato. Cosa distinta es que cupiera entonces una intervención procesal del BBVA, en la modalidad de adhesiva simple, llamada también dependiente o coadyuvante; este tipo de intervención se da cuando el tercero afirma la titularidad de otra relación jurídica que es dependiente de la que es objeto del proceso ya iniciado en el que pretende intervenir, de suerte que lo que se decida en el proceso valdrá como hecho constitutivo, modificativo o extintivo de la relación segunda de que es titular el interviniente. Desde esta perspectiva, el banco interviniente podría coadyuvar con la sociedad Great Time S.L. no en cuanto cotitular del derecho que se ventilaba en el proceso, sino del interés que tendría en evitar los efectos reflejos de la sentencia que allí recayese. Pero, como es fácil de entender, una posibilidad de intervención adhesiva coadyuvante no puede ser confundida con una exigencia litisconsorcial.

Por último, invoca la parte apelante la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años del art. 1301 del CC , que la entidad recurrente cuenta desde la fecha de celebración del préstamo (26-6-2001); sin embargo, de la mera lectura del precepto citado se advierte que el dies a quo del cómputo del plazo de los cuatro años no se corresponde necesariamente con el de celebración del contrato. En el supuesto que enjuiciamos es de todo punto racional entender que el plazo no podrá empezar a correr sino desde la fecha de la sentencia que declara la ineficacia del contrato respecto del que se predica la vinculación del préstamo, y puesto que la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno se declaró en sentencia de 20-9-2004 (la de segunda instancia) es claro que, habiéndose interpuesto la demandan de este proceso el 30-11-2006, no han transcurrido los cuatro años del art. 1301 del CC .

SEGUNDO.- Según el art. 14.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo la ineficacia del contrato celebrado con el proveedor, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación, cuando concurran las circunstancias previstas en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 del art.15 . Tales circunstancias son la de que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquellos, que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo concertado en exclusiva, en virtud del cual aquel ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de este, y que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación de acuerdo previo.

La cuestión capital de este proceso radica en decidir si el contrato de préstamo tiene la condición de contrato vinculado respecto del anterior de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles celebrado con los prestatarios y la sociedad Great Time S.L. a efectos de decidir sobre la pertinencia de la aplicación del art. 14.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo. En particular, lo que se pone en cuestión es la existencia del acuerdo previo entre proveedor y entidad bancaria.

Dado que el acuerdo de exclusividad no es objeto de formalización alguna entre proveedor y entidad financiera, se crea una especial dificultad de prueba a cargo del consumidor. Ello lleva a admitir la prueba de presunciones que pone en juego indicios diversos como la coincidencia de fechas entre ambos contratos (ej. SAP Madrid - Sec.9ª- de 9-5-2008 ), el automatismo en la concesión del crédito, sin gestiones previas como la solicitud o justificación de ingresos o solvencia (SAP de Barcelona, Sec.16ª, de 30-4-2008 ), llegando en algún caso a invertirse la carga de la prueba en cuanto que la prueba de ese acuerdo queda fuera del alcance del consumidor, por lo que quedará a cargo de la parte demandada la prueba de la inexistencia de ese acuerdo (SAP de Cádiz, Sec-5ª, de 15-1-2008 ) y en fin, cualesquiera otros que pongan de manifiesto una conducta en el proveedor caracterizada por la conducción o inducción del consumidor hacia una determinada entidad financiera, o cuando se advierte que han sido varios los consumidores dirigidos por el proveedor y por el mismo producto o servicio contratado hacia la misma entidad bancaria.

Entendemos que en el caso que enjuiciamos hay indicios bastantes para apreciar la existencia de contrato vinculado.

No podemos dejar de señalar que es dato altamente indiciario la sentencia dictada por la Sección Quinta de esta Audiencia con fecha 22-9-2003 en proceso seguido contra Great Time S.L. y la entidad bancaria aquí demandada, BBVA, a instancia de don Jose Manuel y doña Custodia , el primero de los cuales declaró como testigo en el presente juicio. Aquella sentencia se refiere a contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles y préstamo con la citada entidad celebrados, respectivamente, el 16 y el 20 de enero de 2000. En aquella ocasión se afirmó la vinculación entre ambos contratos y de entre las pruebas que entonces se valoraron, cuenta la propia confesión del representante legal de Great Time S.L. que reconoce que el BBVA había concedido a su instancia diversos créditos a personas que han adquirido derechos de aprovechamiento por turnos. Se trata de un antecedente de extraordinario valor probatorio, cuando menos indiciario, no solo en cuanto que la sentencia declara la vinculación entre el contrato de aprovechamiento por turno y el préstamo celebrados con las mismas entidades a que esta litis se refiere, sino porque el representante de Great Time, S.L. reconoce la pluralidad de operaciones celebradas bajo ese régimen de vinculación. Queda así perfilado un marco de actuación del que es difícil sustraer el préstamo celebrado al año siguiente por el BBVA con los demandantes, firmantes también de otro contrato con Great Time, S.L.

Desde el conocimiento de este antecedente, cobra especial credibilidad lo declarado por los demandantes en cuanto a la técnica seguida para la contratación del préstamo demostrativa del acuerdo entre ambas entidades. Ambos dicen que la empresa (Great Time S.L.) se hizo cargo de todo y no les dieron posibilidad de acudir a otra entidad bancaria. Llamativamente, esa declaración coincide con los testimonios de quienes declararon bien en el acto del juicio, bien por exhorto, testigos que contrataron el mismo servicio con Great Time S.L. y que con similar técnica empresarial se vieron convertidos en prestatarios del BBVA. Es el caso de don Jose Manuel -quien, como hemos dicho, litigó contra ambas entidades-, don Damaso y doña Sacramento , algunas de cuyas respuestas -a las preguntas 6ª, 9ª y 11ª- son harto elocuentes, en cuanto dan razón de que todo lo gestionó Great Time S.L., que no estuvo antes en las oficinas del BBVA gestionando las condiciones del préstamo y que no tuvo posibilidad alguna de acudir a otra entidad financiera.

Señala la sentencia de instancia -y este extremo no ha sido desvirtuado- que el capital el préstamo fue ingresado en la cuenta número NUM001 designada por los demandantes en la póliza para el abono del importe del préstamo y desde ella, el mismo día en que el préstamo se concertó se dispuso de esa cantidad, sin que la entidad bancaria explique a dónde fue hecha esa transferencia, lo que lleva al juzgador de instancia a entender, y razonablemente, que puede presumirse el ingreso en cuenta de Great Time,S.L.

Súmese a tan serios indicios el hecho de que la sociedad Great Time S.L., tenía en BBVA numerosas cuentas y en una de ellas, correspondiente al año 2002, múltiples transferencias de cuantía superior a 1.000 euros. Por contra, dicha sociedad no mantenía cuenta ni relación semejante con otras entidades bancarias (solo se registra una operación aislada con Banco de Galicia).

Frente a estos testimonios, hemos de decir que el del director de la oficina bancaria, don Inocencio , apenas merece credibilidad, no ya solo por el interés que le vincula a la parte demandada, sino porque es llamativo que al cabo de cinco años recuerde las vicisitudes de la concesión de este préstamo, como que los demandantes estuvieron personalmente en la oficina negociándolo, que presentaron documentación y que fue estudiado. Sin embargo, no hay prueba alguna de las gestiones encaminadas a la comprobación de la solvencia de los prestatarios. Que los demandantes fuesen ya clientes del BBV no neutraliza en modo alguno las presunciones antes comentadas.

En suma, pues, todo este mosaico de datos constituye prueba indiciaria suficiente para afirmar la calificación de contrato vinculado.

Discute también la demandada la nota de exclusividad. Dado que los casos que conocemos de la actividad probatoria que concertaban el contrato de aprovechamiento por turno con Great Time S.L., convenían, a la vez, la financiación con el BBVA, podemos tomarlo como signo claramente indiciario de que el acuerdo entre ambas entidades estaba acompañado de la nota de exclusividad. Esta técnica o mecanismo por la que la empresa que ofrece la contratación del servicio dirige o canaliza al consumidor hacia una entidad financiera determinada sin ofrecimiento de alternativa práctica, es muestra de la preexistencia de un pacto de exclusividad. Dice la SAP de Barcelona (Sec.13ª) de 9-12-2009 que: "...podría traerse a colación una interpretación flexible a favor del consumidor como ha efectuado algunas Audiencias Provinciales (Barcelona, Sec. 4ª, S. de 20/04/2005 y 29/12/2003, Ourense, Sec. 2ª, S. de 26/12/2006, rec. 212/2006 , entre otras), a tenor de la cual y según la SAPB de 20/04/2005: "La exclusividad del acuerdo no sólo debe predicarse desde la perspectiva del proveedor y del financiador o concedente del crédito sino también del consumidor, que no puede acudir para la financiación del curso a quien tenga por conveniente sino únicamente al empresario o empresaria que le son indicados por el proveedor del bien o servicios. Lo verdaderamente determinante es que el concedente del crédito colabore asiduamente y en masa con el proveedor del bien o servicio, aunque la financiación es compartida simultánea o sucesivamente con otros también predeterminados, y cuya intervención es sugerida o impuesta al consumidor, que no es libre para elegir al financiador que tenga por conveniente."

Es, también, tesis extendida en las resoluciones de las Audiencias Provinciales que la carga de la prueba sobre la no exclusividad ha de recaer sobre el financiador (SS AA PP de Guipúzcoa, de 2 de febrero de 2001 Huesca, de 22 de marzo de 2002; Málaga,-Sec.5ª, de 17 de septiembre de 2003; Asturias, Sec. 5ª, de 24 de octubre de 2003 .

TERCERO.- No tiene sentido pretender eludir la aplicación del art. 14. 2 de la LCC con invocación de los arts. 12 y 10 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. Nada tienen que ver las facultades de desistimiento y resolución con la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno acordada en sentencia de 8-3-2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, confirmada por la de 20-9-2004 de la Sección 5ª de esta Audiencia, con la correlativa ineficacia a que ello ha de conducir a tenor de lo que dispone el art. 14.2 de la LCC antes citado.

Tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios que se quiere extraer del hecho de que después del acto de conciliación los demandantes hubieran seguido atendiendo a las responsabilidades derivadas del préstamo. En modo alguno la evitación de acciones judiciales sobre el patrimonio de los demandantes puede tenerse por acto de relevancia jurídica derivada de una voluntad consciente y preordenada a producir un determinado efecto jurídico a los efectos de la teoría de los actos propios. Dice la STS 27-4-2005 que "no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su caracter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hayaba obligado a respetarla (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 1988 ). En parecidos términos las Sentencias de 5 de Abril de 1991 y 10 de Octubre de 1988 ."

CUARTO.- Sostiene la recurrente que el efecto correspondiente a la nulidad del préstamo será, con arreglo al art. 1303 del CC , el de la recíproca restitución, lo que comportaría la devolución a la entidad bancaria de lo percibido en concepto de préstamo. Pero no es aceptable esa solución, que lo sería en otras condiciones, en otro contexto contractual, esto es, si efectivamente solo existiera, aisladamente y sin otro aditamento, un contrato de préstamo entre partes. Pero nos movemos en dos órbitas y contextos contractuales diversos; estamos ante la nulidad de un contrato vinculado y en el ámbito tuitivo del Derecho de consumo.

Dicho lo anterior conviene recordar que uno de los principios inspiradores de la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986 radica en la idea de que "la existencia de un contrato de crédito no afecte en modo alguno los derechos del consumidor frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos" mediante el contrato de financiación. Por consiguiente, cumplidas determinados presupuestos debe garantizarse la protección del consumidor frente a la existencia del contrato de crédito, que no afectará a sus derechos. Así, el art. 11 de la citada Directiva cuida de establecer un sistema de responsabilidad subsidiaria de la entidad financiera prestamista. Y tal objetivo se ha traducido en el art. 15 de la Ley de Crédito al Consumo.

Los demandantes se han dirigido en primer lugar contra la sociedad proveedora, tratando de hacer efectiva la condena obtenida a su favor, lo que no ha sido posible; las diligencias de ejecución han sido infructuosas, como resulta del testimonio unido a los autos. Es decir, el consumidor no ha obtenido satisfacción de la sociedad proveedora del servicio. Ni se ha obtenido el servicio contratado, ya que se anuló por error, ni ha conseguido la devolución de la cantidad entregada en concepto de precio proveniente del préstamo bancario. Ello debe dar paso a la responsabilidad subsidiaria de la prestamista tal como se concibió en la antes citada Directiva y se materializó en el art. 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo . En efecto, según este precepto, el consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al empresario que hubiera concedido el crédito, siempre que concurran los requisitos que dicho precepto establece, que son los que definen el carácter vinculado del contrato - los de los apartados a), b) y c)- y, además los de los apartados d) y e): que los bienes o servicios del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato y que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho.

Ya hemos visto que los demandantes han reclamado previamente contra la sociedad proveedora, aunque sin éxito. La otra condición legal consiste, según el art. 15 .d), en que los bienes o servicios del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conformes a lo pactado en el contrato. El primer inciso no puede interpretarse en un sentido restrictivo, limitado a solo los casos de incumplimiento, sino a cualquier forma de frustración de contrato por cuya virtud el consumidor no ve satisfecha su pretensión, el proyecto económico para el que había celebrado el contrato; lo contrario conduciría a resultados contrarios al sentido protector del precepto y, a la postre, absurdos. Por de pronto, el precepto habla de la no entrega en todo o en parte, expresión que interpretada en sentido restrictivamente literal excluiría la obligaciones de hacer. En segundo lugar, esa no entrega - o no hacer- no puede reducirse tampoco a los casos de contrato celebrado y luego incumplido, sino que deberá comprender la hipótesis de que este caso trata, la nulidad por error en el consentimiento, y con mayor razón si, como se dice en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 que anuló el contrato (de 8-3-2003 , confirmada por otra de 20-9-2004), los demandantes actuaron, además de con voluntad viciada, "bajo la presión psicológica de las ventajas económicas del contrato, figura desconocida". Sería un contrasentido y de consecuencias ilógicas si se hiciese de mejor condición a quien contrató y no obtiene la prestación prometida objeto de incumplimiento, que a quien no obtiene la prestación porque ha de anular un contrato que no quiso y al que fue llevado por error inducido por las condiciones en que el contrato de concierta.

No cabe establecer una modalidad única de responsabilidad subsidiaria de la entidad financiera o prestamista; además de la nulidad correlativa del contrato de préstamo (art. 14.2 LCC ), será impensable, normalmente, una prestación por equivalencia, pero sí podrá consistir, por ejemplo, en la reducción del importe del préstamo proporcional a la parte de prestación incumplida por el proveedor; y, desde luego, en los casos de frustración total de la prestación o del contrato, la devolución de las cantidades entregadas a la entidad prestamista.

Como es lógico, esa responsabilidad subsidiaria, en el caso que enjuiciamos, no puede obtenerse de otra forma que asegurando el resultado económico que el consumidor pretende, que es su indemnidad económica. Pretendió obtenerla de la sociedad proveedora, mediante la restitución del precio pagado. No conseguido este fin por causas ajenas a su voluntad y sí por la inviabilidad de la ejecución intentada contra Great Time, S.L., debe obtenerla de la entidad prestamista en la forma pedida, es decir, mediante la restitución de las amortizaciones o cuotas entregadas, con base a esa responsabilidad subsidiaria derivada de la contratación vinculada, y sin perjuicio de los derechos que BBVA tenga frente a Great Time, S.L. Es decir, los demandantes pretendieron recuperar de la sociedad proveedora la cantidad percibida del préstamo y recibida por Great Time, S.L. en concepto de precio por el servicio contratado. No hay otra forma de hacer efectivo el derecho reconocido al consumidor en el art. 15 de la LCC sino que, junto a la nulidad del contrato, que dejar sin efecto la obligación de seguir abonando las amortizaciones del préstamo y la recuperación de los entregado en tal concepto.

Tomando en consideración la relación trilateral integrada por los elementos personales consumidor, proveedor, financiador, cumple decir que las consecuencias económicas de la frustración del contrato no pueden en modo alguno traducirse en perjuicio de un consumidor que ha visto abortado el contrato celebrado (ya se trate por incumplimiento del empresario, ya por ineficacia del contrato celebrado). Sería contrario a la idea del régimen de responsabilidad correspondiente a los contratos vinculados a que responde el citado art. 15 de la LCC y a elementales exigencias de justicia que el fracaso final del contrato, la insatisfacción de los objetivos a que el consumidor confiadamente aspiraba, hubiera de traducirse en su quebranto económico, al punto de ser, a la postre, única víctima de aquella relación trilateral. A financiador y proveedor corresponde ventilar entre ellos las consecuencias económicas del contrato malogrado o abortado del que el consumidor, sin culpa i acción propia, no pudo obtener ni cumplimiento ni satisfacción alguna.

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos JUICIO ORDINARIO 1160/06 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 DE VIGO , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.