Sentencia Civil Nº 365/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 471/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 471/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 193/2008

S E N T E N C I A Nº 365/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 193/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vic, a instancia de Dª. Marta , incomparecida en esta alzada, contra D. Federico incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1. ESTIMAR esencialmente la demanda interpuesta por DÑA. Marta contra D. Federico , y 2. DECLARAR LA DISOLUCIÓN, POR CAUSA DE DIVORCIO, del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y con las siguientes medidas definitivas: a) Atribuir la guardia y custodia de las hijas menores a su madre, Dña. Marta , permaneciendo la patria potestad compartida. b) Atribuir el que fue domicilio conyugal y su ajuar, a las hijas menores y a su madre, en cuya compañía quedan. c) No establecer régimen alguno de visitas a favor del sr. Boutamant respecto de sus hijas. d) D. Federico abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijas menores la cantidad de CIEN EUROS en total para todas ellas. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale DÑA. Marta . Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produ0zcan durante la vida de las hija0s menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en la que medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vic se dictó sentencia en fecha 26 de Febrero de 2010 mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hijas menores comunes de 100 euros mensuales.

Frente al expresado pronunciamiento se alzó la esposa, Doña Marta , interesando el incremento de la pensión alimenticia a la suma de 300 euros mensuales.

El progenitor no se opuso al recurso formulado de contrario ni tampoco el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis de este único motivo del recurso, hemos de realizar las siguientes puntualizaciones: 1) En el caso enjuiciado es posible observar la nacionalidad marroquí de los litigantes, quienes contrajeron matrimonio en Nador (Reino de Marruecos) en el año 1988, trasladándose a vivir a Cataluña años más tarde. De dicha unión han nacido seis hijos, tres de ellos como puede apreciarse en lo actuado al folio 14, ya han alcanzado la mayoría de edad. 2) Al residir ambos cónyuges en España en el momento de la presentación de la demanda, la competencia para conocer del asunto le correspondía a los Tribunales españoles, con arreglo a lo preceptuado en el art. 22 de la LOPJ. 3) El párrafo 2º del artículo 9.2 del CC -incardinado en el Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado)- señala que la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107 , estableciendo este precepto que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. La Ley de la residencia habitual queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común, o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden público. Ello significa que para resolver la cuestión de fondo planteada resultará de aplicación la ley nacional común de las partes; en este caso, el Código de Familia Marroquí de 2004, denominado la Mudawana. 4 ) A los efectos de probar el derecho extranjero (art. 281.2 de la LEC ), por la esposa se acompañó a lo actuado dos fotocopias (fols. 22 y 23), en las que -según se afirma- se incluyen unos determinados preceptos del Código de Familia marroquí o Mudawana. 5) En la sentencia de primera instancia, el Juzgador del primer grado aplicó la legislación española, sin que la recurrente haya hecho en su recurso mención alguna a esta cuestión.

TERCERO .- Sentado lo anterior, por tanto, hemos de ceñirnos al concreto pronunciamiento de la sentencia del primer grado que ahora es objeto de recurso (tantum devolutum quantum appellatum), relativo a la pensión de alimentos, y lo primero que se observa es que la recurrente, pese a que en su escrito de demanda -así como en el acto de juicio- interesó a cargo del padre en favor de cinco (con las que, al parecer, convive) de las seis hijas comunes la suma de 500 euros mensuales, ahora en la alzada ha modificado esa cuantía dejándola reducida a la cifra de 300 euros mensuales. Asimismo, se observa en lo actuado que en el momento de la presentación de la demanda, una de las hijas del matrimonio, Jamila, era mayor de edad, y otra más, Ilham, habría alcanzado la mayoría de edad en el curso del procedimiento (fol. 14), desconociéndose por completo si estas dos hijas ya han tenido acceso al mundo laboral o continúan en período de formación, como sin acreditación alguna respecto de la primera, se afirmó por la madre. También es posible leer en el escrito de demanda, que la menor, Khadija, quien nació en Mayo de 1998 en Al Aaaroui (fol.14), no se halla bajo la guarda y custodia de sus padres, sin que se haya hecho ni la más mínima mención en lo actuado de quien pudiera ostentar la guarda de esta hija todavía menor de edad ni con quien convive la misma.

El padre no compareció al acto de juicio, y en la respuesta del Cap de la USC (Departament d'Interior) al oficio remitido por el juzgado para la averiguación de su domicilio, se informa que Don. Federico , con domicilio desconocido, ha sido hallado en una casa aislada situada en la calle Prat de Galliners de Vic, y que les ha manifestado que vive en la calle y no tiene ningún domicilio para vivir.

Según adujo la madre en el escrito de demanda, el progenitor paterno trabaja en la empresa de su hermano, dedicada a la construcción, aunque cree que no está dado de alta en la Seguridad Social. De la consulta telemática llevada a cabo en esta alzada por la Sra. Secretaria de la Sección, se deduce que este progenitor viene percibiendo desde hace años un subsidio por desempleo. La madre, al parecer, recibe ayudas del Departament de Benestar Social.

Así las cosas, y pese a que por la madre en el transcurso del procedimiento no se haya acreditado ni el domicilio del padre ni que trabajo pueda desarrollar - limitándose a apuntar que trabaja en la empresa de su hermano-, lo que no puede obviarse es la obligación de este progenitor de prestar alimentos a sus hijas menores, así como a las mayores de edad siempre que las mismas continúen con su formación y no gocen de independencia económica, hasta los 25 años de edad concreta la legislación marroquí (Mudawana). La suma de 100 euros mensuales establecida en la sentencia en concepto de pensión alimenticia total a cargo del padre resulta muy exigua, y, por ello, en esta alzada habrá de incrementarse la misma a la de 300 euros mensuales, a lo que habrá de añadirse el 50% de los gastos extraordinarios.

Se estima el recurso de la madre.

CUARTO .- La estimación del recurso no habrá de conllevar la imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sr. Bautista Sánchez, en nombre y representación de Doña Marta , y debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic, en fecha 26 de febrero de 2010 , en el único sentido de establecer a partir del dictado de la presente resolución una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno, Don Federico , y en favor de las hijas menores comunes, así como de las mayores de edad que todavía continúan con sus estudios y no han tenido acceso al mercado laboral, de 300 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC. El progenitor paterno deberá, además, contribuir en un 50% a satisfacer los gastos extraordinarios generados por dichas hijas comunes. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.