Sentencia Civil Nº 365/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 678/2008 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 678/2008-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 640/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 365/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 640/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, a instancia de Soledad , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, contra Jose Ignacio , Baltasar Y Genaro , representados por el Procurador de los Tribunales, D. Ildefonso Lago Pérez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada el día veintiuno de abril de dos mil ocho por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de Soledad , contra Jose Ignacio , Baltasar y Genaro , procede declarar nula la designación de herederos de confianza en las cláusulas 3ª y 12ª del codicilo otorgado por Don Bartolomé el 3/7/92 autorizado por el Notario Don Fernando Hospital Rusiñol con número de Protocolo 3.540; procede declarar nula e ineficaz la escritura de Revelación de confianza y adjudicación de bienes otorgada por Don Genaro ante el notario de Barcelona Don Pedro Angel Casado Martín el 1/10/02 con número de protocolo 405/2002; procede fijar el valor de la legítima que corresponde a Genaro , en la cantidad de 209.554'29 €; procede declarar que Don Genaro no ha respetado la voluntad del causante, al no respetar las atribuciones realizadas por aquél en favor de la demandante, declarando que el Sr. Bartolomé ha perdido todo cuanto voluntariamente dispuso el causante a su favor, a excepción de la legítima, acreciendo su parte a la actora, y, en consecuencia, proceda: a) declarar a Soledad como la única heredera del causante, Bartolomé , y a Genaro , como legitimario; b) condenar a Genaro a reintegrar a la demandante, en concepto de cantidad percibida en exceso de la legítima, la de 552.129'21 €, más los intereses que correspondan desde la interpelación judicial; y c) condenar a Genaro a entregar y pagar a la demandante los bienes de la herencia relacionados en el inventario confeccionado en fecha 20/9/02, incorporado a la escritura de rendición de cuentas de la misma fecha, o su producto en caso de haber sido vendidos o cedidos, más los intereses legales, calculados sobre el valor declarado de tales bienes a dicha fecha, desde el 20/9/02 hasta la fecha de entrega de dichos bienes; y procede declarar que Don Jose Ignacio , Don Baltasar y Don Genaro , han incumplido el mandato del causante en lo que se refiere al pago del usufructo a la demandante. Procede la desestimación del resto de pedimentos de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunues por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez en nombre y representación de los tres codemandados Jose Ignacio , Baltasar y Genaro mediante su escrito motivado, y también se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Ignacio López Chocarro en nombre y representación de la demandante Soledad mediante su escrito motivado. Dándose traslado de cada uno de los recursos a las partes personadas, en este caso a la respectiva contraria. Cada parte se opuso al recurso de su contraria mediante su respectivo escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente y, tras denegarse la práctica de prueba, se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2009.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Don. Bartolomé falleció el 21 de septiembre de 1992 y había establecido su última voluntad en testamento de 19 de marzo de 1991 y codicilo abierto de 3 de julio de 1992. Sin perjuicio de matizar lo procedente posteriormente, cabe resaltar que las líneas generales de su voluntad fue la instituir herederos, a su hijo Genaro (hoy codemandado) en dos terceras partes de la herencia en nuda propiedad, y a su esposa (hoy demandante) en la tercera parte restante de la nuda propiedad, atribuyendo al propio tiempo el usufructo de los bienes de la herencia -mayormente compuesta por paquetes accionariales de sociedades que significaban el efectivo control de determinadas empresas- a favor de la demandante en un 85% y a favor del codemandado en un 15%. Como quiera que el patrimonio era esencialmente industrial, estableció en el codicilo un albaceazgo colectivo desempeñado por el Sr. Genaro y directivos o apoderados de las diversas empresas cuyas acciones se integraban en la herencia de diez años de duración, con prohibición expresa de partición de herencia durante este tiempo y con amplias facultades de disposición que se corresponden con el albaceazgo universal de entrega directa de remanente con facultades de decisión notablemente ampliadas. El cumplimiento de la última voluntad expresada en testamento y codicilo lo rigorizó bajo sanción de pérdida de los derechos hereditarios, salvo legítima, de aquel que lo incumpliera y, de ser imputable a ambos, a través de decisión de heredero de confianza.

La demandante interpuso la demanda origen de estos autos solicitando diversas pretensiones, particularmente la nulidad de las cláusulas 3ª y 12ª del codicilo, nulidad de la escritura de la revelación de confianza hereditaria y adjudicación de bienes de 1 de octubre de 2002; nulidad de la escritura de entrega de bienes de 20 de septiembre anterior; pérdida de los derechos que en la herencia pudieran corresponder al codemandado Genaro salvo su derecho a legítima; la fijación de ésta, devolución de cantidades percibidas en exceso de tal legítima; declaración de la demandante como heredera única, entrega de los bienes hereditarios y responsabilidad de los albaceas codemandados.

El Juzgado de Primera Instancia resolvió el caso 1.- Declarando nula la institución de heredero de confianza en las cláusulas 3 y 12 del codicilo. 2.- Declarando nula la escritura de revelación de la confianza otorgada por el Sr. Genaro el 1 de octubre de 2002. 3.- Declarando heredera única a la demandante. 4.- Fija la legitima del Sr. Genaro en 209.554,29 euros y condena a éste a devolver la cantidad de 552.129,21 euros como exceso percibido en concepto de legítima, así como entregar y pagar los bienes de la herencia relacionados en el inventario de la herencia incorporado en la escritura de rendición de cuentas del albaceazgo de 20 de septiembre de 2002. 5.- Declara que los albaceas han incumplido el mandato del causante relacionado con el pago del usufructo, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda.

Contra dicha resolución recurren ambas partes: La demandante reiterando en esta alzada la pretensión de completa estimación de las pretensiones de su demanda y los demandados la plena desestimación de la misma.

SEGUNDO.- La parte demandada, dedica la primera parte de su recurso a recordar las excepciones procesales opuestas, sugiriendo incongruencia omisiva del Juzgado, particularmente respecto de la falta de legitimación activa porque afirma que la demandante, si bien fue llamada a la herencia, no ha procedido a aceptarla.

Esta última afirmación, como ya se apuntaba en el Auto de este tribunal de 30 de noviembre de 2006 con ocasión del recurso sobre prejudicialidad, carece de justificación porque -prescindiendo de la existencia de una aceptación a beneficio de inventario a que aluden los propios escritos de contestación de la demanda- si en alguna ocasión no puede aceptarse tal alegación, es precisamente frente a una acción judicial de petición de herencia que es la que la demandante ejercita cuyo valor de aceptación hereditaria no podría ser más expreso. De hecho, la propia parte apelante ya argumentaba la existencia de aceptación tácita en su contestación a la demanda de petición del "Any de Plor" y pago de usufructo seguida en 1994 ante el Juzgado nº 24 de esta capital. La actual argumentación del apelante se basa en el equívoco de que la falta de recepción por la demandante de los bienes que los demandados le ofrecían en septiembre de 2002, en la forma que se le ofreció, o la falta de aprobación de las cuentas del albaceazgo que le presentaron -precisamente en reconocimiento de su carácter de heredera- constituyen "falta de aceptación de la herencia" lo que no pasa de ser un recurso semántico que no puede empañar la clara posición que cada uno ocupa en este conflicto, ni permite desconocer ahora una legitimación sobradamente reconocida con anterioridad a este proceso, en multiplicidad de actuaciones judiciales y extrajudiciales.

En lo referente a las demás alegaciones de carácter procesal procede indicar: 1.- La alegación de litisconsorcio pasivo necesario ya fue resuelta -correctamente- en auto del Juzgado de 20 de junio de 2007 con ocasión de la primera audiencia previa del proceso sin que conste se preparara recurso de apelación contra tal resolución. 2.- Por el contrario, sí concurre legitimación pasiva de los Sres. Jose Ignacio y Baltasar porque entre las peticiones formuladas, las hay de responsabilidad derivada del albaceazgo, sin que el hecho de que hubiera terminado el plazo señalado para el mismo les prive de legitimación para responder de su gestión. Esto ya lo enunció así la Sección 14ª de esta Audiencia en auto de 18 de julio de 2005 , con ocasión del recurso sobre la ejecución provisional. 3.- El proceso seguido en el Juzgado nº 24 versó sobre remoción de albaceas, reclamación del any de plor y pago del usufructo. La cuestión de la prejudicialidad y/o litispendencia ya fue abordada por este tribunal en el auto de 30 de noviembre de 2006 , de manera que al mismo nos remitimos; por lo demás aquel proceso terminó por sentencia del TS de 14 de mayo de 2007 por lo que no se considera necesaria mayor argumentación, sin perjuicio de apreciar el efecto positivo de cosa juzgada (art. 222.4 LEC ) en aquellos aspectos concretos donde procediera.

TERCERO.- Sobre la ineficacia de la escritura de revelación de confianza y adjudicación de 1 de octubre de 2002.

La cláusula duodécima del codicilo establece que "Los herederos y sus sustitutos y herederos no podrán prescindir de los albaceas ni obstaculizar su labor ni contradecir de cualquier forma mi última voluntad, si así no lo hicieren y como está previsto en la cláusula 3ª del presente codicilo, quedarán solo con su derecho a la legítima si lo tuvieren y perderán el resto que les corresponde en la herencia. En tal caso, los albaceas automáticamente se convertirán en herederos de confianza con la facultad de dar a los bienes excedentes de la legítima el destino que el testador les haya encomendado confidencialmente de palabra o por escrito. Dejo a la voluntad de los herederos de confianza la revelación del mismo".

La cláusula tercera , a la que se remite la anterior, dice: "Sustituyo la cláusula 5ª de mi testamento por la siguiente: Ordeno a mi hijo Genaro y a mi esposa Soledad que respeten íntegramente las disposiciones contenidas en dicho testamento y en el presente codicilo, deber que impongo asimismo a los sustitutos o herederos de ambos. Si así no lo hiciese alguno de ellos, dispongo que pierdan cuanto voluntariamente establezco acreciendo su parte a quienes hayan acatado plenamente mi voluntad. Si ambos herederos así como sus sustitutos o herederos no respetasen íntegramente mis disposiciones, mi herencia será destinada según mis propias instrucciones por los albaceas universales que nombraré en función de herederos de confianza...".

El codemandado Sr. Bartolomé , ante la circunstancia de que la Sra. Soledad se negó a aceptar "la entrega de la herencia en los términos propuestos por los albaceas" (sic), otorga escritura de 1 de octubre en la que, alegando ser el único albacea con cargo vigente, dice constituirse en heredero de confianza (único) y alegando reservarse la revelación del total contenido de tal confianza, se auto-adjudica la totalidad de los bienes hereditarios, "convirtiéndose en heredero único y pleno de la total herencia de su padre".

Coincidimos en este punto también con la decisión de la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia, dando por reproducidas sus argumentaciones que esencialmente son:

1.- Que el Sr. Genaro no era albacea con cargo vigente pues le había caducado por el transcurso del plazo establecido en el codicilo (arts. 319 y 320 del CS ) al igual que a los restantes componentes, quienes ya lo habían declarado así en escritura de 20 de septiembre anterior. En el recurso de apelación la parte demandada alega que, ante la actitud de la demandante, tuvo que atender la herencia en calidad de heredero (art. 321.2 CS ). Cierto. Pero ni el testamento, ni el codicilo, ni la ley dan pie a un heredero para excluir al otro de la herencia en la forma que ha hecho.

2.- Porque no es cierta la causa que se alega para adoptar dicha medida; por lo menos no se acredita de forma suficiente. En relación a lo actuado por la hoy demandante con anterioridad a la interposición de la reconvención en el previo proceso seguido ante el Juzgado nº 24 de esta capital, consideramos concurre la excepción de cosa juzgada, dada la desestimación de la reconvención en la que se pedía precisamente esto, pues se consideró en aquel pleito que la actuación de la demandante se limitaba a la reclamación de sus derechos lo que no justificaba la aplicación de esta prevención testamentaria. Respecto de lo sucedido con posterioridad, coincidimos con lo que razona la sentencia ahora apelada en que, desde aquel pleito y hasta la expiración del albaceazgo, tampoco ha existido ninguna actuación significada que lo justificara. Al contrario, la actitud de la demandante no consta haya sido otra que la de aquietarse a ir percibiendo aquella cantidad señalada por el Juzgado en el proceso precedente a que antes se hacía referencia. Coincidimos por tanto con lo expresado por el Juzgado en el sentido de que con posterioridad a aquellas sentencias no se ha acreditado acto alguno que pueda considerarse contrario u obstaculizador de la labor de los albaceas.

De lo que estaríamos hablando entonces es lo ocurrido en octubre de 2002 y ello no constituye entorpecimiento de un albaceazgo ya extinguido, sino resistencia a la entrega de la herencia y rendición de cuentas en la forma que se le proponía, cosa que se dice expresamente en la propia escritura. A ello cabría añadir que la cláusula tercera del codicilo está pensada para lo que sucediera durante el período de albaceazgo y no después y preveía que lo perdido por la parte incumplidora acrecería "a quienes hayan acatado plenamente mi voluntad" lo cual no consideramos tampoco que cuadre bien con lo sucedido. Ello aparte de que la prevención de destino distinto de los bienes, tal como se diseña en el codicilo (a través de heredero de confianza) está dispuesta para el particular supuesto de que fueran ambos herederos los que no respetasen las instrucciones del testador, que no sería el caso y, además, es claro que los albaceas no-herederos (que serían los únicos con facultad de actuar en tal dirección en contra de ambos) no ejercitaron tal facultad.

3.- Porque el Sr. Genaro no podía ni auto-designarse heredero de confianza ni excluir a la demandante (que es lo que hace y por eso acaba declarándose expresamente "heredero único") en base al codicilo, porque tal facultad no la tiene por testamento ni la podría tener por codicilo conforme a lo que previene el art. 122 del Código de Sucesiones que no se refiere solo a la desheredación en sentido técnico (privación de legítima) sino en sentido amplio; por eso el citado artículo utiliza también la expresión "o excluir" referido a un heredero. Ciertamente, se discute en la doctrina si la nulidad por defecto formal de las disposiciones de última voluntad es, en alguna forma, susceptible de convalidación por caducidad de la acción; parece que la opinión más sólida sería la expuesta en una veterana sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1915 , por tratarse de negocio jurídico unilateral y no recepticio cuya eficacia precisamente la ley vincula a su expresión en la forma prevista legalmente. En este sentido no deja de ser significativo que el CS regule minuciosamente la caducidad de la acción de impugnación del testamento en función de las causas de ineficacia previstas en el art. 126 CS y, en cambio, omita hacerlo en relación a las prevenciones formales del art. 125 del mismo texto legal. En cualquier caso, tendría razón el Juzgado al afirmar que, de ser prescriptible, el plazo no sería el del art. 1301 del código civil sino el del usatge "Omnes causae" recogido en el art. 344.2 de la Compilación de derecho civil de Cataluña, dada la normativa aplicable al momento de la apertura de la sucesión.

Una última reflexión merece la alegación de que la ineficacia de las cláusulas del codicilo antes analizadas debe llevar a que la cláusula 5ª del testamento recobre su eficacia. Aceptada sólo la nulidad parcial del codicilo, en lo que es estrictamente contrario a derecho, no hace falta acudir a este mecanismo; por lo demás la cláusula 3ª del codicilo establece la pérdida de cuanto voluntariamente le atribuye salvo legítima, por lo que la consecuencia material no es distinta.

Se desestimará pues el recurso de la parte demandada en este punto.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la escritura de entrega de bienes de 20 de septiembre de 2002. Situación económica.

Es evidente que la demandante se negó a admitir la rendición de cuentas y partición en la forma que se le ofrecía. En tal sentido difícilmente cabe darle eficacia como expresión de consentimiento de la demandante con su contenido. No obstante lo cual, como bien apunta la sentencia del Juzgado, la propia demandante parte en sus argumentaciones de los datos de dicha escritura que, en general, no se cuestionan.

En la referida partición, seguramente por la propia composición de la herencia formada por acciones de distintas sociedades, los albaceas optaron por hacer la adjudicación en razón de los coeficientes de nuda propiedad y usufructuarios que a cada uno le correspondían por testamento pero, en razón de las cantidades entregadas a cada uno de los herederos con anterioridad por razón de la herencia -cuyas cuantías no se discuten- consideraron que procedía modificar los coeficientes de nuda propiedad señalados en el testamento y adjudican la nuda propiedad a razón del 28,10% a la demandante (en lugar de un tercio) y del 71,90% al demandado (en lugar de dos tercios).

Tal modificación de la previsión testamentaria consideramos que es incorrecta a la luz de las cifras concretadas en este proceso. Y justifica que la demandante se resistiera intuitivamente a su firma. Porque está trasladando unas entregas a cuenta (que se debería suponer era usufructo en el que la demandante tiene derecho al 85%) como si fuera anticipo de capital en plena o en nuda propiedad (de la cual la demandante sólo tiene derecho al 33,3%).

En este punto se hace precisa una aproximación a las cifras que constan en este proceso como las propias de la herencia. Pues bien, según explicaron los demandados y los peritos, con ocasión del fallecimiento del causante, se encargó a una empresa (MTR) la valoración de la herencia. Valoración que es la que se utiliza en la escritura de rendición de cuentas del albaceazgo, y cuya corrección es la base argumentativa de ambas partes sin que exista valoración concreta alternativa. Según aquella, el valor de la herencia era en aquel momento de 838.217,15 euros (139.467.599 de ptas.). Ello significa que el valor de la legítima del Sr. Genaro era de 209.554,29 euros (34.866.900 ptas.) tal como se recoge en la sentencia apelada, pues el cómputo de la legítima tiene que hacerse conforme al valor de la herencia en el momento del fallecimiento del causante pues tal es la disposición expresa del art. 355.1 CS , y no por el valor que tuvieran los bienes al final del albaceazgo como sugiere la parte demandante.

De los dos peritajes aportados a los autos, el del Sr. Evelio está más bien volcado a calcular los rendimientos explícitos que hubieran podido obtenerse de haber rentabilizado el capital que se fuera obteniendo por cualquier motivo, especialmente por la venta de paquetes accionariales. Pero este criterio no se corresponde con la finalidad del albaceazgo que precisamente era para continuidad empresarial y no la inversión-rentabilización de capitales. Así pues, se seguirá el criterio pericial del Sr. Gerardo al igual que efectúa la sentencia apelada. Conforme a este dictamen, durante el período del albaceazgo se produjeron 703.726,20 euros de beneficios, sumando los explícitos (55.444,60 euros cantidad ésta igualmente afirmada por el perito Don. Evelio ) y los implícitos (648.281,60 euros). No hay especial cuestión respecto de que los albaceas habían ido haciendo entregas de dinero a los dos herederos de las cantidades señaladas en la escritura de partición, es decir de 1.306.842,26 euros. (545.158,76 a la demandante y 761.683,5 al demandado).

La constatación de que el demandado ha percibido una cantidad mayor que la de la demandante, siendo así que a aquel le correspondía el usufructo del 15% frente al 85% de esta, hace difícil entender el criterio de la escritura de 20 de septiembre de 2002, retocando los índices del testamento en relación a los derechos de nuda propiedad, en el sentido de mejorar los que correspondieran al demandado. Y careciendo de una explicación suficientemente satisfactoria, lo propio habría sido no aceptar la validez de estas rectificaciones de coeficientes, debiendo de estar a los señalados en el testamento, si ello hubiera tenido relevancia en lo que se resuelve.

QUINTO.- Insuficiencia e ineficacia de la rendición cuentas. Responsabilidad y reintegro de cantidades del albaceazgo.

La afirmación de que el contenido de la escritura no es suficiente para dar transparencia plena a una administración de diez años, no justifica la ineficacia que se pretende. Porque no es exacto que la rendición de cuentas se limite a la protocolización de dos inventarios y poco más, pues lo cierto es que las cuentas de la rendición están respaldadas por una abundante base documental -cajas de documentos a las que hacen referencia las incidencias sobre este medio probatorio y los informes periciales- que se puso a disposición de la demandante con anterioridad al otorgamiento de la escritura de rendición de cuentas en la reunión que todos han relatado -si bien con diversos matices- habida en las oficinas de Forma Color algunas semanas antes de la terminación del albaceazgo. Por otro lado, la misma documentación se ha puesto a disposición de los peritos y ninguno de ellos ha transmitido finalmente la sensación de que careciera de base bastante para emitir su dictamen en relación a las cuentas del albaceazgo: Finalmente hay que indicar que no hay valoración alternativa ni prueba de error significado en los datos que se ofrecen, por lo que se desestimará el recurso en este punto y, consecuentemente, la petición de pérdida de los derechos percibidos por los albaceas en la medida que se vincularan al incumplimiento de estas obligaciones.

Los gastos que se dicen no acreditados sin mayor concreción, lo cierto es que están comprobados pericialmente sin que pueda afirmarse otra cosa.

Consecuencia de todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, es que la ineficacia de la escritura de 20 de septiembre de 2002 habría tenido que limitarse a lo referente a los coeficientes de adjudicación de los derechos en nuda propiedad que deben ser sustituidos por los indicados en el testamento, aunque esto deja de tener consecuencia significada si se acepta la pretensión de pérdida del Sr. Bartolomé de sus derechos en la herencia en lo que exceda de legítima.

SEXTO.- Sobre la pérdida de derechos hereditarios del Sr. Genaro .

Como quiera que el testamento prohibía durante diez años la división de herencia y dada la proporción de usufructo que correspondía a cada heredero, la entrega de aquellas cantidades pone de manifiesto no sólo la justificación que asistía a la demandante en la reclamación de usufructo que interpuso ante el Juzgado nº 24 de esta capital a la vista de lo que se estaba entregando al demandado, sino también pone de manifiesto que la cuantía que se entregaba al Sr. Genaro no guardaba relación con la cuota usufructuaria que le correspondía conforme al testamento. El Sr. Jose Ignacio manifestó que se acordó pagarle una cantidad a cuenta de la legítima. Y el Sr. Baltasar incidió en el tema declarando que el Sr. Genaro no tenía otras fuentes de ingreso. Las amplísimas facultades de los albaceas dispuestas en el codicilo y el concreto contenido de la cláusula decimo-tercera del mismo, justifican esta decisión pero debe hacerse notar que no consta un acto o documento específico de cuantificación y entrega de legítima; lo cual es lógico, porque en realidad no era necesaria tal cosa, dada su condición de heredero. Y si se le había entregado ya la legítima en plena propiedad, sigue siendo difícil de entender la justificación de que se modificaran los coeficientes testamentarios de nuda propiedad a favor del Sr. Genaro en la escritura de 22 de septiembre de 2002.

Ciertamente parece poco discutible que en el momento del fallecimiento del causante, en septiembre de 1992, la situación económica de sus empresas era precaria. No es solo que personas significadas como el Sr. Jose Ignacio o el Sr. Baltasar lo manifestaran expresivamente así en el juicio, o que derive tal cosa claramente del informe pericial Don. Gerardo ; es también que la propia demandante lo tiene así manifestado en actuaciones procesales y se corresponde con el hecho de que tuviera que avalar un abultado crédito en el BBV. Todo ello y la evidente voluntad del testador de continuidad de las empresas por las que había luchado en vida, explica el albaceazgo que instituyó en el codicilo, tanto en la extensión de su plazo que está indicando una necesidad de capitalización, como lo peculiar de su composición y naturaleza: Con facultades amplísimas - incluso de interpretación testamentaria otorgada en la cláusula 10ª del codicilo- para todo lo que requiriera la continuidad empresarial, conceptuándolo como albaceazgo para la entrega directa del remanente de los bienes de la herencia.

En sentencia de 14 de mayo de 1997, que devino firme, el Juzgado 24 de esta capital entendió (al igual que la de la Sección 1ª de esta Audiencia de 3 de abril de 2000) que el usufructo debía asumirse como un derecho de contenido económico inmediato por lo que no era enteramente correcta la política seguida por los albaceas exclusivamente dirigida a recapitalizar las empresas del grupo (lo que mayormente beneficiaba al codemandado) en perjuicio del reparto de dividendos (que mayormente hubiera beneficiado a la demandante) y procedió a fijar una cantidad alzada a cuenta de tales beneficios usufructuarios. Se trató de una estimación que se articuló con carácter provisional y por lo tanto no consideramos constituya cosa juzgada respecto de lo que pudiera apreciarse al término del albaceazgo.

Debe señalarse en este punto que entre el fallecimiento del causante y la indicada sentencia, ganada en proceso contradictorio con fuerte resistencia procesal, habían pasado casi cinco años durante los cuales no consta se pagara usufructo. Tampoco después de tal fecha existió particular regularidad en las entregas acordadas por el Juzgado. En este sentido la demanda de ejecución provisional de 21 de octubre de 2002 es significativa del irregular cumplimiento desde 1998.

Pues bien, al hecho de no procurar que se le entregara a la demandante lo que por usufructo correspondía durante largos períodos de tiempo, se suma el hecho de haber estado percibiendo el demandado cantidades cuyo concepto lógico sería usufructo pero de forma irregular: Irregular por razón de la cuantía, que no se correspondía a la previsión testamentaria, e irregular también en la medida que aquella cantidad procediera de rendimientos sociales no repartidos de forma explícita conforme al art. 67 de la Ley de sociedades anónimas.

Si estos aspectos no constituyen una actitud de respeto a la voluntad testamentaria, la cuestión se agrava con un intento de entrega efectuado de manera que no consideramos justificada y todavía más cuando, ante la lógica resistencia de la demandante a aceptar la partición en la forma que se le ofrece, se reacciona "desheredando" a la coheredera en una maniobra jurídica indefendible cuya traducción efectiva es el apoderamiento de hecho de los bienes de la herencia, lo que plantea la espinosa cuestión de la situación de tales bienes con posterioridad a este momento.

SÉPTIMO. - Derechos usufructuarios posteriores a octubre de 2002.

La sentencia del Juzgado no profundiza en el particular del suplico de la demanda sobre los derechos usufructuarios posteriores a septiembre de 2002, quizás en coherencia con la decisión de limitar el derecho del Sr. Genaro a su legítima. La demandante insiste en esta cuestión en su recurso. Sobre los rendimientos de los bienes después de aquella fecha no hay más datos concretos que aquella referencia estimativa que contenía el primer informe Don. Evelio de lo que hubiera podido rentabilizarse, a tasa de interés legal del dinero, si cada una de las entradas de capital por ventas de acciones de cualquiera de las empresas del grupo se hubiera rentabilizado. Como antes se apuntó, esto no tiene mucho sentido comercial en una herencia de contenido esencialmente industrial y el propio perito judicial, consciente de ello, puntualizó inmediatamente en juicio que estos números eran la directa consecuencia del encargo tal como lo había recibido.

Volviendo a lo ocurrido después de septiembre de 2002, el mismo perito indicó en la página 6 de su primer informe que por falta de información documental no podía precisar si con posterioridad a septiembre de 2002 había rendimientos adicionales. En el informe complementario de diciembre de 2007, manifiesta que con posterioridad a 20 de septiembre de 2002 no se han producido rendimientos netos del caudal hereditario.

Sobre este punto observamos que si bien en relación a las cuentas propiamente del albaceazgo existe una documentación que ha permitido a los peritos una reconstrucción de lo que podrían haber sido los rendimientos de la herencia, no parece que pueda decirse lo mismo con posterioridad a octubre de 2002, tras la auto-adjudicación de la herencia por el demandado. Esto tiene particular incidencia en la venta de las acciones de Forma Color SA de la que consta en autos una información muy deficiente, particularmente de contraste de los datos y fotocopias que constan en la carpetilla nº 9 de los documentos anexos. Se aportan, efectivamente, fotocopias de facturas que prácticamente vacían de contenido lo que se dice se obtuvo de la venta, pero aparte de que esto resulta sorprendente tras la importante capitalización producida con bienes hereditarios, no se acredita la realización efectiva de los cobros y de los pagos de tales facturas, algunas de las cuales ni siquiera serían imputables a la herencia porque son gastos de defensa procesal y pericial del demandado contra la coheredera.

Todo lo expuesto en los fundamentos anteriores lleva a confirmar la decisión del Juzgado en relación a aplicar la previsión testamentaria de privar al demandado de los derechos sobre la herencia a excepción de la legítima. Legítima cuya cuantificación estimamos bien calculada conforme a los datos que obran en autos y que ya se expuso anteriormente. Por otro lado consideramos que la falta de transparencia respecto del patrimonio hereditario actual, debe conllevar -conforme a la petición de daños y perjuicios que contiene la demanda- que la entrega de los bienes de la herencia, o de su producto calculado sobre el valor de inventario tal como resuelve el Juzgado en la sentencia apelada, vaya acompañada del interés legal de su valor desde 20 de septiembre de 2002 tal como resuelve la sentencia apelada.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad de los albaceas por el desempeño general de su función, se hace preciso significar, de un lado, que el art. 320 del CS sólo la contempla para supuestos de conducta dolosa o gravemente negligente y, de otro lado, significar también la convicción de este tribunal de que precisamente la voluntad del testador al instituir este albaceazgo fue la de priorizar la recuperación y mantenimiento de sus empresas, que constituyen la base de la herencia, antes que la rentabilización dineraria de activos.

Precisamente esto es lo que constituye el principal reproche de la demandante y el principal problema tanto en este proceso como en el seguido anteriormente entre las partes. Decisiones comerciales puntuales como la venta de las acciones de BNP a precio simbólico han sido satisfactoriamente explicadas, tanto por quienes intervinieron en ella como por el perito Don. Gerardo constando documentado de forma exhaustiva en la carpeta doc. 4 de los documentos anexos, decisión que consta en autos se explicó epistolarmente a la demandante antes de su adopción, sin que conste en autos nada concreto que permita entender que fuera una decisión incorrecta; o la de CTI y el inmueble de Palamós sin que hay prueba que permita deducir incorrección en tales actuaciones. Tampoco la cuestión de las aportaciones sin interés a las empresas Forma Color y Cartylac de fondos de la herencia procedentes de la venta de las acciones de CTI SA -que redunda en definitiva en ese beneficio implícito- puede entenderse acreditado que constituya una actuación no amparada en la libertad de criterio que el testador expresamente atribuyó a la actuación del equipo de albaceas.

La Sra. Soledad sostiene también que la responsabilidad de quienes fueron albaceas debe ser solidaria con la del codemandado Sr. Genaro respecto de las cantidades que se reclaman. Descartada una responsabilidad derivada del albaceazgo, no vemos base legal para ello. La argumentación de tal pretensión de que los albaceas habrían "abandonado" la herencia, no es atendible. Obviamente no la abandonaron. Al contrario, la ofrecieron con su correspondiente inventario y rendición de cuentas a los dos herederos ante notario antes de cesar en sus cargos. Incluso formalizaron un acta separada de requerimiento en el mismo día y notario pidiendo a la demandante que aceptara. A partir de ahí y caducados sus cargos, son las decisiones de la demandante y del heredero codemandado las que guardan relación con lo que se pide en este proceso que, obviamente, nada tiene que ver con abandono de bienes.

Se desestimará el recurso de la parte demandante en este punto.

La sentencia apelada incluye también la afirmación de que existió un cierto incumplimiento en lo referente al pago del usufructo, aunque de tal afirmación no deduzca la consecuencia que pretende la demandadante, dado el criterio lagal de imputación y las amplias facultades conferidas a los albaceas en el codicilo. Este incumplimiento, aunque de limitado alcance, es algo que se desprende, tanto de la demanda de ejecución provisional de la sentencia de 14 de mayo de 1997 , como de los cálculos sobre los rendimientos y cantidades repartidas. Se desestimará también el recurso de la parte demandada en este punto.

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas del recurso interpuesto por el Sr. Genaro deberán quedar de su cuenta, habida cuenta de la desestimación del mismo, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por la Sra. Soledad , habida cuenta de que, aunque en el fallo no se recoja de forma expresa, dada su falta de trascendencia, su recurso era parcialmente susceptible de estimación en relación a la eficacia de la escritura de 20 de septiembre de 2002.

Fallo

Que desestimando en lo esencial el recurso de apelación interpuesto por Soledad y desestimando el interpuesto por Genaro , Jose Ignacio y Baltasar contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2008 pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de esta capital confirmamos dicha resolución, con imposición al Sr. Genaro de las costas de su recurso y sin hacer especial imposición de las costas del recurso de la Sra. Soledad .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, a interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que debería ser preparado ante esta Sección en el plazo de los cinco días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.