Sentencia Civil Nº 365/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 132/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00365/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 132/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 71/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: D. Inocencio

Procurador: D. Ludovico Moreno Martín-Rico

Letrado: D. Arturo Pérez Jiménez

Parte recurrida: TALLERES LOMINCHAR, S.L.

Procurador: D. Alberto Hidalgo Martínez

Letrado: D. Luis Bardají Muñoz

SENTENCIA Nº 365/2011

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 71/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiocho de diciembre de dos mil nueve.

Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ludovico Moreno Martín-Rico y asistido del Letrado D. Arturo Pérez Jiménez, así como la demandada TALLERES LOMINCHAR, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez y asistida del Letrado D. Luis Bardají Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día quince de diciembre de dos mil once.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Inocencio interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil TALLERES LOMINCHAR, S.L. solicitando la nulidad y subsidiaria anulabilidad del acuerdo único adoptado en la Junta General Extraordinaria de socios de dicha entidad celebrada en fecha 20 de diciembre de 2006, así como la nulidad y revocación de todos cuantos hechos, actos y negocios jurídicos hubieran tenido origen y se hubieran otorgado en ejecución del referido acuerdo, la cancelación de cuantas notas, inscripciones y actuaciones hubiera originado dicho acuerdo en el Registro Mercantil y la condena en costas de la sociedad demandada.

La impugnación se fundaba en la vulneración del derecho de información del socio. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión por entender que se había cumplido con el deber de información previsto en el artículo 51 de la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Contra la anterior sentencia se alza el recurso de apelación, que se sustenta en dos apartados. El primero se refiere a la ausencia en la Junta del único documento objeto de aprobación por la misma. Considera la parte apelante que el documento consistente en la propuesta jurídica y económica del auditor, hubiera sido solicitado o no, debía estar a disposición de los socios como documento a aprobar por la Junta. Añade que la proposición económica de R.P.R. POLARIS AUDITORES, S.L. tenía fecha 10 de diciembre de 2006, diez días antes de la Junta. El segundo de los apartados del recurso se refiere a la falta de respuesta a las preguntas formuladas en el seno de la Junta y, en concreto, a la pregunta cuarta relativa al coste de la auditoría, a la que no se respondió ni se facilitó la información solicitada, a pesar de que la administradora única contaba con la información previa al momento de la votación. Tan solo con posterioridad a la celebración de la Junta se le informó de las diferentes propuestas y del coste económico que suponía la auditoría.

En su escrito de oposición al recurso señala la parte apelada que el recurrente se limitó a remitir un escrito a la sociedad por el que requería la presencia de notario y anunciaba que durante el desarrollo de la Junta, verbalmente, solicitaría los informes y aclaraciones precisas, abdicando de su derecho a formular por escrito las preguntas antes de la Junta y de reclamar la entrega de los documentos que considerase oportunos. La administradora respondió a las preguntas formuladas señalando que se solicitó presupuesto a tres firmas auditoras, que la propuesta era la que había ofrecido las mejores condiciones, que no existía incompatibilidad alguna y que la propuesta de nombramiento de auditor solo obedecía al deseo manifestado por el socio minoritario en una junta anterior. Añade que los presupuestos se encontraban en las oficinas de la asesoría contable-fiscal de la sociedad y que la administradora se comprometió a entregarlos en el plazo más breve posible, cumpliendo el compromiso antes de un mes. Señala también que no se sometía a aprobación ningún documento y que el recurrente pudo solicitar esos documentos que llevaban a la propuesta de nombramiento de auditor antes de la Junta.

SEGUNDO. Los hechos sustanciales para resolver las cuestiones planteadas son los siguientes:

Una vez convocada Junta General de socios de TALLERES LOMINCHAR, S.L. a celebrar en fecha 20 de diciembre de 2006 con un único punto en el orden del día, el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad, D. Inocencio envió una comunicación a la administradora única por la que requería la presencia de notario y añadía que solicitaba: "Los informes y aclaraciones escritos precisos, al amparo de lo dispuesto por el Art. 51 de la LSRL , sobre las cuestiones que verbalmente y durante el seno de su celebración serán planteadas" (f. 71).

Según consta en el acta notarial de la Junta (ff. 73 y ss.), la propuesta formulada en la Junta por la administradora única y socia mayoritaria, quien ejercía las funciones de presidente de la junta, fue "designar como Auditor de Cuentas de la Sociedad para que realice la auditoría de las cuentas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 a R.P.R. POLARIS AUDITORES, S.L."

El representante del Sr. Inocencio formuló diversas preguntas por medio de un escrito firmado por su representado. En lo que aquí interesa, la pregunta cuarta se formuló del siguiente modo:

"Coste en términos directos e indirectos que vaya a suponer la realización de la auditoría para la Sociedad y su comparación con los valores de mercado en términos de honorarios profesionales para este tipo de actuaciones profesionales."

La respuesta facilitada fue la siguiente:

"Que los costes para la sociedad serán inferiores a las otras propuestas y que facilitará al señor Inocencio la proposición económica".

La propuesta formulada fue aprobada con el voto favorable de la socia mayoritaria y el voto en contra del Sr. Inocencio , que manifestó a continuación que la designación de auditor se efectuó de forma desmotivada, ocultando información fundamental a la Junta y reservándose todos los derechos y acciones de impugnación contra el acuerdo.

TERCERO. Las cuestiones que se plantean a través del recurso son sustancialmente idénticas a las que fueron objeto de pronunciamiento en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2009 , relativa a otra sociedad en la que participan los mismos socios.

Por lo que se refiere al primero de los extremos en que se sustenta el recurso ya tuvimos ocasión de señalar que no puede reprocharse la ausencia en la junta de ningún documento, porque ningún documento se sometía a la aprobación de la junta.

En lo que respecta a la respuesta ofrecida a la pregunta formulada por el socio, debemos reiterar lo ya expuesto en la resolución precedente, donde manifestamos lo siguiente:

Consideración distinta merece la contestación dada a la pregunta 4, pues, versando esta sobre un extremo esencial, no alcanzó la respuesta dada los umbrales mínimos para entender satisfecho el derecho de información del apelante. En dicha pregunta se indagaba sobre el "coste en términos directos e indirectos que van a suponer la realización de la auditoría para la sociedad y su comparación con los valores de mercado en términos de honorarios profesionales para este tipo de actuaciones profesionales", a lo que la presidenta de la junta contestó que "los costes para la sociedad serán inferiores a las otras propuestas y que facilitará al señor Inocencio la proposición económica". Sin perjuicio de los aditamentos con que se acompaña, la pregunta sobre el coste que va a suponer a la sociedad la contratación de los servicios de auditoría entra plenamente dentro de la lógica de las cosas, habida cuenta de la transcendencia del dato para la formación de criterio sobre la propuesta que se sometía a la aprobación de la junta. No se trata, por otra parte, de una información rebuscada, difícil de conseguir o fuera del alcance de aquel a quien se solicita, sino todo lo contrario, resultando cuando menos incomprensible que quien formuló la correspondiente propuesta no acudiese a la junta con dicho dato. La conclusión que de todo ello deriva es que el derecho de información del apelante no fue debidamente atendido, habiéndosele vedado sin justificación aparente la posibilidad de participar con suficientes elementos de juicio en el proceso de conformación de la voluntad social. Por lo demás, ninguna eficacia sanatoria cabe atribuir a la promesa hecha en la junta de suministrar por escrito la información requerida y posterior remisión de la misma, a la luz de las consideraciones ya hechas: básicamente, esencialidad de la información para la formación de convicción sobre el sentido del voto y disponibilidad de la misma al tiempo de celebrarse la junta, sin que exista base alguna para considerar que la información solicitada, al menos en lo esencial (coste), sólo se pudiera suministrar debidamente por escrito.

Procede en consecuencia mantener el criterio ya adoptado en la citada sentencia y declarar que el acuerdo impugnado es nulo, por haberse adoptado con infracción del derecho de información de la parte apelante, de conformidad con el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con el artículo 115.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , y artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Ello con estimación del recurso, revocando la sentencia de primera instancia.

El suplico de la demanda añade la misma pretensión de revocación de todo tipo de actos, hechos y negocios derivados del acuerdo impugnado, pretensión sobre la que nos pronunciamos entonces:

Según tiene declarado esta sala (sentencias 45/2008, de 14 de febrero y 294/2008, de 1 de diciembre ), que un acuerdo social resulte declarado nulo frente a todos desde el mismo momento en que se adoptó como consecuencia de una sentencia estimatoria de una acción impugnatoria no significa que también lo pasen a ser automáticamente todos y cada uno de los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo llevados a cabo antes de la sentencia, debiendo ser respetados los posibles derechos adquiridos por socios o por terceros de buena fe que obraron fiados de la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados. Es por ello que el pedimento a que se hace referencia en el precedente párrafo, identificado con la letra "b" en el suplico de la demanda, no puede ser atendido en los indiscriminados términos en que se formula. Tal petición se ha planteado con un carácter tan genérico e indeterminado que resulta dudosamente compatible con las exigencias del principio de seguridad jurídica y no se atiene a los efectos que para la sentencia en materia de impugnación de acuerdos sociales prevé el artículo 122 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , de aplicación también a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión efectuada en el artículo 56 de su norma reguladora, ni a los que razonablemente pudieran deducirse de él. Es por ello que los pedimentos de la demanda no pueden ser acogidos en este punto, sin perjuicio de que el apelante pueda plantear la extensión de los efectos de la nulidad del acuerdo allí donde y ante quién corresponda según el trato individualizado y correspondientes consecuencias legales que merezca cada caso.

CUARTO. La estimación sustancial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que:

1º) Proceda condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia por haberse estimado sustancialmente la demanda, conforme prevé el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Afirma en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 776/2007 de 9 julio : "como declara la STS de 9 de junio de 2006 , el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LEC se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 ".

2º) No proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar:

Declaramos nulo el acuerdo adoptado en la Junta general de socios de TALLERES LOMINCHAR, S.L. celebrada el 20 de diciembre de 2006, relativo a la designación de R.P.R. POLARIS AUDITORES, S.L. para la realización de la auditoría de las cuentas sociales de los ejercicios 2006, 2007 y 2008.

Acordamos la cancelación en el Registro Mercantil de la inscripción de dicho acuerdo, así como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con esta sentencia.

Declaramos no haber lugar al resto de los pedimentos de la demanda, condenando a TALLERES LOMINCHAR, S.L. al pago de las costas devengadas en primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.