Sentencia Civil Nº 365/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 532/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 532/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 674/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 365/2012

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. Mª CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 674/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, a instancia de D. Emilio , representado por el Procurador D. Carlos Pons de Gironella, contra ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. y D. Florentino , representados por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Emilio contra D. Florentino y contra la entidad ZURICH, debo condenar a ambos de forma solidaria al actor con la cantidad de 1.865,16 euros, más los intereses legales que para la entidad aseguradora serán los del artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro . No se imponen las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 25 de octubre del 2008, la moto que conducía el Sr. Florentino colisionó por detrás la motocicleta del Sr. Emilio , cuando se había detenido ante el semáforo en fase roja que le afectaba.

Ni la mecánica ni la responsabilidad del accidente, son cuestiones controvertidas en el presente procedimiento. Se discuten las consecuencias lesivas.

El Sr. Emilio reclama una indemnización por 90 días de carácter impeditivo y una secuela por agravación de artrosis previa tanto en la zona cervical como dorso-lumbar. Reclama además gastos de farmacia y de transporte y 1.762,76€ por lucro cesante.

La sentencia, acogiendo la oposición de la parte demandada, fija el período de incapacidad temporal en 60 días no impeditivos. Entiende no acreditada la secuela ni los gastos ni el lucro cesante.

Recurre el demandante para que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- El accidente tuvo lugar el día 25 de octubre y, si bien en un principio no parecía que la colisión hubiere causado algún menoscabo físico para el Sr. Emilio , a los dos días acudió a un centro hospitalario donde le fue diagnosticado latigazo cervical y lumbalgia.

El Sr. Emilio siguió tratamiento médico y rehabilitador en la Clínica Corachán hasta que el 2 de abril de 2009 que fue dado de alta. Las pruebas que se le practicaron permitieron detectar espondilolistesis L-5 S-1 secundaria a espondilólisis, escoliosis cervico-dorsal con reducción de la altura intersomática C5-C6 con signos de degeneración del disco así degeneración de las uncovertebrales C3-C4 derechas.

El Sr. Emilio estuvo de baja laboral hasta el 21 de marzo del 2009. No se cuestiona sin embargo que la estabilidad lesional se produjo en una fecha anterior. El médico forense la sitúa a los 60 días y el perito del demandante a los 90. La sentencia de 1ª instancia acoge el criterio del forense y recurre el demandante para que se le reconozca un periodo de 90 días de incapacidad temporal en base a su pericial.

Un nuevo examen de las pruebas practicadas nos lleva a mantener la sentencia en el extremo que se examina. El perito del demandante, a diferencia del forense, visitó una única vez al lesionado cuando ya había sido dado de alta médica y se había incorporado a su actividad laboral. Por tanto, el Dr. Maximo ha emitido su informe en base a la misma documentación médica que pudo examinar en su día el médico forense. Pero, éste a diferencia de aquél, pudo controlar la evolución del lesionado. Por otra parte, si bien el Dr. Maximo explicó en el acto del juicio que las anotaciones que informe de la Cínica Corachán permiten fijar la estabilización en la primera quincena de enero del 2009, no precisó qué datos o que información clínica le permitía llegar a esta conclusión. No puede pasar por alto que el informe de la Clínica Corachán no es de caràcter médico-legal.

En definitiva, la sentencia ha fijado el periodo de incapacidad temporal en base al informe del médico forense y las explicaciones dadas por este facultativo en el acto del juicio. La decisión adoptada por el Juzgado responde a una valoración de la prueba que ha de ser compartida por este Tribunal al no apreciar razones para acoger en este punto el dictamen del Dr. Maximo .

TERCERO.- El carácter impeditivo o no impeditivo del periodo de incapacidad constituye el segundo de los motivos de apelación. La sentencia, siguiendo la opinión del forense, niega que aquellos 60 días impidieran al Sr. Emilio ejercer su actividad laboral.

Un nuevo examen de la prueba médica obrante en los autos nos lleva a discrepar en este extremo de la sentencia que se recurre. Es necesario partir que la valoración del carácter impeditivo de tal periodo se ha de efectuar poniéndolo necesariamente en relación con la actividad laboral que realice el lesionado así como con sus ocupaciones habituales.

Pues bien, en el presente caso, el Sr. Emilio trabaja en el sector de la artes gráficas. En concreto, su trabajo consistía en llevar una máquina (rotativa) de alta velocidad. El esfuerzo físico que conlleva este tipo de trabajo parece incompatible con las molestias cervicales, irradiaciones, contracturas, parestesias y mareos frecuentes que constan en el informe del centro donde siguió el tratamiento médico. En este punto la sentencia ha de ser modificada. De este modo los 60 días de incapacidad temporal se valorarán a razón de 53,20€ según el baremo temporalmente aplicable.

CUARTO.- La pruebas médicas que se practicaron al Sr. Emilio permitieron detectar signos degenerativos tanto en la zona cervical como dorso-lumbar. Sostiene el demandante que el traumatismo que sufrió a consecuencia del accidente ha significado una agravación de una artrosis previa que hasta aquel momento era asintomática y que por tanto, se le ha de reconocer como secuela.

Ya en su informe, el médico forense indicó que si antes del traumatismo la artrosis era asintomática, se debería reconocer al lesionado como secuela una agravación de esa artrosis previa. En el acto del juicio explicó que, si en su informe no le reconoció ninguna secuela, es porque no le constaba que antes no tuviera algias. Esta explicación es lo que ha llevado al juzgador de primera instancia a desestimar esta reclamación.

Un nuevo examen de la prueba practicada, nos lleva a discrepar también en este extremo de la sentencia de primera instancia. Es perfectamente posible que el médico forense no dispusiera de datos objetivos para pronunciarse en el sentido que solicita el demandante, pero en el presente procedimiento se ha practicado prueba suficiente de la agravación de la situación anterior por la que reclama el Sr. Emilio .

A pesar de la estabilidad lesional alcanzada a los 60 días del accidente, el Sr. Emilio no puedo incorporarse a su actividad laboral hasta el 21 de marzo de 2009. Hasta aquella fecha persistían las molestias, cefaleas, mareos, adormecimiento de extremidad inferior, irradiación a hombros, etc. El 5 de marzo seguía con tratamiento rehabilitador y el 2 de abril fue dado de alta médica con persistencia de molestias cervicales y lumbares mecánicas y tras esfuerzos físicos, dorsalgia mecánica que con determinantes movimientos provocaba dolor limitante y cefaleas tensionales (f. 26).

Pues bien, no sólo no existe ningún dato que permita afirmar que fuera éste o similar el estado físico en que se encontraba el Sr. Emilio antes del accidente, sino que expresamente lo ha negado el director de recursos humanos de la empresa donde trabaja. Por otra parte se ha aportado una certificación de las escasas y reducidas (por tiempo) bajas laborales del Sr. Emilio durante los 23 años de vida laboral en esta empresa, lo que permite descartar que con anterioridad al accidente la artrosis que le afectaba le provocara una situación similar a la actual. Al contrario, lo que más bien permite deducir esta documentación es que hasta el accidente se había mantenido asintomática.

Procede, pues, reconocer al demandante la agravación de artrosis previa en la valoración solicitada (4 puntos) al afectar dos zonas de la comuna vertebral: la cervical y la dorso-lumbar. En tal concepto le corresponde, pues, una indemnización de 2.828,64€ más el 10% de factor de corrección

Finalmente, y por el contrario procede mantener la sentencia en tanto desestima la reclamación de gastos por sus mismos argumentos que, ni tan siquiera, se han intentado combatir en apelación.

Y por lo que se refiere al lucro cesante, el propio director de recursos humanos de la empresa en la que trabaja el Sr. Emilio , ha explicado en el acto del juicio que, durante la baja laboral y cualquiera que sea el motivo de la misma, el Fremap paga a los trabajadores la parte del salario que no satisface la empresa.

En conclusión, y de conformidad con los anteriores razonamientos la indemnización a favor del Sr. Emilio será la de 3.192 € por los 60 días impeditivos, cantidad que se incrementará en un 10% como factor de corrección. Y 2,828,64€ por la secuela más el 10% de factor de corrección. La cantidad concedida devengará a cargo de la aseguradora y a favor del demandante los intereses moratorios ya fijados en la sentencia de primera instancia y no cuestionados en apelación.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso, no procederá hacer expresa imposición de las costas ( artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil )

SEXTO.- La estimación del recurso, comporta la pérdida del depósito constituido para recorrer ( apartado 9 de la DA 15 LOPJ ).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Barcelona en fecha 3 de marzo de 2011 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones, REVOCAR en parte esta resolución y fijar en 6.622,64€ la indemnización que Don. Florentino y la aseguradora Zurich han de abonar de forma solidaria Don. Emilio . El resto de la sentencia (intereses y costas) se mantiene en su integridad.

No se hace expresa condena de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓ- En el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.