Sentencia Civil Nº 365/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 446/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00365/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4007460 /2012

RECURSO DE APELACION 446 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1176 /2010

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA

Apelante/s: Aida , Teodoro

Procurador/es: RAFAEL SANCHEZ-IZQUIERDO NIETO, RAFAEL SANCHEZ-IZQUIERDO NIETO

Apelado/s: Jesús Manuel , Patricia

Procurador/es: SUSANA TELLEZ ANDREA, SUSANA TELLEZ ANDREA

SENTENCIA NÚM.365

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DIAZ MÉNDEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veintinueve de junio de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1176/10, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 446/12, en el que han sido partes, como apelante D. Teodoro y Dª Aida , que estuvieron representados por el Procurador D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto; y de otra, como apelado D. Jesús Manuel y Dª Patricia , que vinieron al litigio representados por la Procuradora Dª Susana Téllez Andrea, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Collado Villalba en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo en su pretensión principal la demanda interpuesta por el Procurador D. Félix Herrero Peña en nombre y representación de D. Jesús Manuel y Dª Patricia declaro que los demandados D. Teodoro y Dª Aida son responsables de forma solidaria en su calidad de integrantes de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 C.B", en tanto que promotora y constructora, de los vicios y defectos (reflejados en el informe del perito judicial) que padece el inmueble propiedad de los actores, condenándoles a que abonen de forma solidaria la cantidad de 102.743,52 Euros más el interés legal desde la presentación de la demanda y a llevar a cabo la corrección de las partes del libro del Edificio conforme a los parámetros fijados por el perito judicial, incluyendo los documentos no presentados hasta la fecha con imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Teodoro y Dª Aida , que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 26 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO .- La demanda que encabeza estas actuaciones, se presenta por don Jesús Manuel y doña Patricia siendo demandados don Teodoro y doña Aida sobre reclamación de cantidad. Los demandantes, propietarios de una parcela reclamaban por incumplimiento contractuales frente a los integrantes únicos de la C.B. DIRECCION000 , que intervienen como promotor y constructor. Los actores habían adquirido el 7 de septiembre de 2009 la parcela y vivienda construida, por un precio de 410.000 euros más IVA, pagados íntegramente. Se propuso y admitió prueba pericial, que se llevó a cabo por el arquitecto don David . La sentencia, estima en lo sustancial la demanda, condenándoles al pago de 102.743,52 euros más el interés legal desde la presentación de la demanda y a llevar a cabo las correcciones de las partes del libro del edificio, según se recoge en el informe pericial. La sentencia la recurren los demandados.

SEGUNDO .- Reiteran el argumento del litisconsorcio pasivo necesario que ya hicieran en la primera instancia y quedó rechazado en el fundamento cuarto de la sentencia. Se alega la eventual intervención del arquitecto superior y del arquitecto técnico que intervinieron en la ejecución.

En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo dicha, se basa en no demandarse a los demás agentes de la edificación, arquitecto , arquitecto técnico y constructora. Motivo que no puede prosperar, ya que parece olvidar la reiterada jurisprudencia que excluye esta figura jurídica en las responsabilidades derivadas de la edificación, siendo ejemplo de esta doctrina la STS de 22 julio 2009 al insistir en que "la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( STS de 13 de octubre de 1994 , citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( STS de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 ).".

Además, en este caso se ha ejercitado también la acción derivada del incumplimiento contractual del promotor y como dice la STS de 26 de junio de 2008 "El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor , por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes.".

El rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por la juzgadora a quo en el trámite procesal oportuno es plenamente ajustado a Derecho. En este sentido, la Sala constata que la actora ejercitó frente a mercantil demandada acción de incumplimiento contractual (ex artículo 1101 Código Civil ), así como acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos (ex artículo 1591 Código Civil ). En el marco de la acción de incumplimiento contractual no era en absoluto posible traer al pleito ni al arquitecto ni al aparejador por cuanto lisa y llanamente no existe negocio jurídico de intercambio alguno entre la parte actora y dichos profesionales de la dirección constructiva; y en el marco de la acción de responsabilidad decenal es doctrina consolidada (véase SAP de Lleida -Secc. 2ª- de 16 de diciembre de 2009 ) que el demandante no se encuentra obligado a dirigirse contra todos los intervinientes en el proceso constructivo, pudiendo hacerlo contra alguno o algunos de ellos (ex artículo 1144 Código Civil ).

En este sentido ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003 que "no obstante, ha de hacerse notar que en la exigencia de responsabilidades ex artículo 1591 del Código civil la jurisprudencia rechaza la prosperabilidad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la sentencia, que en el asunto se dicte, nunca puede afectar al no demandado, de manera que ha de mantenerse la libertad de demandar (apoyada en su autorresponsabilidad) que corresponde al actor, en tanto que los demandados, o bien, resultan responsables individualizados, según su participación probada en los hechos, conforme al porcentaje que se determine, o bien, solidariamente si no cabe establecer la nota de individualización, solidaridad que, desde luego no es inicial, sino que surge de la sentencia como resultado de la prueba que determina la coparticipación, pero no en qué grado. Como establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1996 , la excepción de litisconsorcio pasivo no procede ser apreciada en los supuestos de aplicación del artículo 1591 del Código Civil al predominar el principio de responsabilidad solidaria. En estos casos el perjudicado puede tanto demandar a todos los que aparezcan como posibles coautores de los defectos constructivos o causantes de la ruina funcional que se presenta como hecho objetivo, -en este caso debidamente probada-, o sólo alguno de ellos, que al tiempo del pleito y en virtud de las previsiones adoptadas para apoyar la demanda, aparecen como únicos y más definidos responsables civiles, a fin de evitar que de principio sean interpelados aquellos contra los que no se dispone de justificaciones suficientes para atribuirles alguna clase de responsabilidad efectiva". Por tanto, el motivo decae.

TERCERO .- En contra de que se trate de una obligación de hacer, lo cierto es que la demanda ya viene determinada en la manera en que acoge la sentencia, la pretensión ejercitada - ver suplico de la demanda- materia que fue objeto del debate . La mayor o menor aceptación que la sentencia haga de los distintos informes que obren en las actuaciones, podrá ser objeto de discrepancia en su caso, pero no desde luego genera indefensión a la parte ni por ello comporta nulidad de las actuaciones. La sentencia valora la prueba, toda, la aportada por una y otra parte, y a través de la misma obtiene su conclusión, con la que se podrá discrepar, pero no supone nulidad. El perito de parte, podrá merecer más menos crédito en su tarea, pero desde luego no lleva consigo sin más el estigma de la falta de imparcialidad como la parte sugiere. De hecho la sentencia toma, aprecia aspecto de una y otra pericial aunque se decante o de mayor preferencia, motivándola a una de las pruebas periciales. Oculta la apelante, que ya el perito se pronuncia sobre este extremo, y sobre la dificultad de contratar una empresa para rehabilitación, amén de coste de las mismas.

Por lo que respecta a la valoración de la prueba pericial debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto, como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quién ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba". En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que "la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal ". Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11-1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como "las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 ".

No está probado, y era el apelante quien debía acreditarlo - ex art. 217 LEC - que los daños fueran provocados por trabajos ejecutados por quien reclama, no se extrae de la prueba pericial, la pretendida relación entre aquellos y ésta.

Pone de relieve como significativo, el hecho, de que encargado judicialmente el informe el 25 de octubre de 2011 y aceptado dos días más tarde, se presenta el 12 de febrero de 2012, y que se entregada a las partes el 17 viernes, estando señalada la vista para " el día siguiente" lunes 20 de febrero. El entrecomillado se emplea para poner de relieve la velada intención de la parte en apoyo de su idea. Cierto que el plazo no fue excesivo, pero tuvo a su disposición el informe casi cuatro días y desde luego, no mostró objeción alguna a la celebración de la vista el día fijado. Desde luego no puede asociarse ese extremo o la valoración que se haga por el juzgador, con una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que no se produce, incluso en el supuesto de que la Sala atendiera su discrepancia con la valoración de la prueba, porque no toda discrepancia con la sentencia tiene rango constitucional.

Cabe recordar, que en la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común y, en este caso, la apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando conjuntamente todo el material En probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica.

Como pone de relieve la SAP 18-3-2010, "... la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuándole Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan alas partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y la de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Así, si se examina el recurso, se aprecia, en general, vuelta a argumentos rechazados en la sentencia a los que no se incorpora otra base de prueba que la sola discrepancia, lo que imposibilita su apreciación.

La sentencia parte de una valoración conjunta de la prueba, que esta Sala, tras la audición y visionado de la grabación, mantiene.

Se aplica luego el recurso a denunciar los errores a su criterio apreciados en la sentencia. En primer lugar discrepa ahora con la cuantía del pleito, con olvido de lo que dispone el art. 253 y 254 LEC sobre este extremo. Es extemporáneo en este momento discrepar de la cuantía, extremo que antes ha silenciado.

Se ocupa luego de poner de relieve concretas referencias para volver a la falta de litisconsorcio pasivo que ya quedó resuelta, para examinar luego las deficiencias de la vivienda, describiendo las mismas a la luz del informe pericial. Tras ejecutados, mostrar una discrepancia que nace en exclusiva de su valoración de la prueba, vuelve a introducir la incertidumbre acerca de las obras ejecutadas por el demandante, poniendo de relieve que la cámara del sótano, programada de aireación, fue transformada por sus propietarios en sala habitable, excavando a profundidad superior a la de los drenajes; lo mismo afirma del trastero.

En cuanto al acerado perimetral, afirma que por su ejecución - lo que supone la admisión de la misma- la demandada no percibió cantidad alguna, para afirmar que tampoco se habría producido la anomalía indicada si se hubiera proyectado la repetida red de aguas pluviales. Por la generalidad, falta de concreción y de sustento probatorio, están condenadas al fracaso.

Con relación a las fachadas, admite la existencia de anomalías, que entiende se hubieran resuelto fácilmente por ser mínima su trascendencia, lo que no prueba, es porqué no las llevó a cabo en su momento o mostró su intención de hacerlo.

La existencia de fisuras, se niega o mejor se limita, pese a admitir que estaban presentes los dos peritos y lo mismo cabe decir respecto a las instalaciones en que la parte se limita a mantener que son falsos o no ciertas las afirmaciones de la sentencia, que no hace descansar en base probatoria alguna.

Los defectos que la parte va negando uno a uno, casualmente en ningún caso admite el acierto de los peritos, a los que tilda de corporativistas, extremo que no salva sino con su parecer de lego en la materia y no explica la coincidencia del perito del demandante y del designado por el Tribunal, como no sea con la socorrida denuncia de corporativista, no cabe en el análisis de cada una de las deficiencias que recoge la sentencia y cuya negativa se hace con el solo argumento de la discrepancia en lo que le perjudica.

En relación con la ejecución de obras por los propietarios, el éxito de su pretensión, habría de descansar en la certeza de las obras y en su relación con los defectos que son objeto de reclamación. No logra esa prueba - ex art. 217 LEC - y su discrepancia cae en el vacío.

Cierto que la estimación de la demanda no es completa, ello no obstante, supone una sustancial estimación de la misma, que en atención a la postura de las parte y a la fecha de entrega de la obra, no debe alterar el aspecto relativo a las costas. También las del recurso, que se desestima han de imponerse a la apelante ( ex arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR D. Teodoro Y Dª Aida CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE COLLADO VILLALBA EN PROCEDIMIENTO Nº 1176/10 SEGUIDO A INSTANCIAS DE D. Jesús Manuel Y Dª Patricia CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DEL RECURSO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.