Sentencia Civil Nº 365/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 225/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 225/2012

ORDINARIO NUM. 326/2010

TARRAGONA NUM. OCHO

S E N T E N C I A NUM. 365/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a tres de septiembre de dos mil doce.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil ENGINY-SERVEIS D'ENGINYERIA S.L., representada por la Procuradora Sra. Muñoz Serra y defendida por el Letrado Sr. Reverter i Garriga contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona , en autos de Juicio Ordinario núm. 326/2010 en los que figura como demandante la apelante y como demandados DON Eloy y DOÑA Beatriz , representados por el Procurador Sr. Aguilera Aguilera y defendidos por el Letrado Sr. Herrera Cuevasanta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jesús Muñoz Pérez, en representación de la mercantil "ENGINY SERVEIS D'ENGINYERIA, S.L." , contra DON Eloy y DOÑA Beatriz , representados por el Procurador Don Custodio Aguilera Aguilera, y, en consecuencia, se absuelve a estos últimos de las pretensiones contra ellos deducidas en la expresada demanda, imponiendo a la actora las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora ENGINY-SERVEIS D'ENGINYERIA S.L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte demandada se interesa la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante en apelación, básicamente, por considerar que la sentencia de instancia yerra al omitir su alegato sobre existencia de mora creditoris, al considerar que la parte demandada, al impedirle acceder al inmueble de autos para realizar las reparaciones pactadas, incurrió en ese comportamiento obstativo del cumplimiento y que por tanto le es imputable el incumplimiento, así como que incurre en un error de valoración de la prueba sobre esa misma institución de la mora creditoris, que considera acreditada, y que se ha aplicado erróneamente la excepción de contrato cumplido defectuosamente, por no haberse acreditado suficientemente los defectos imputables a la actora, y no haberse permitido a la misma el acceso a la vivienda de autos para su reparación, tal como se pactó entre las partes en el contrato de 16 de febrero de 2009.

SEGUNDO.- En el presente litigio no se discute que las partes actora y demandada acordaron que habiendo vendido la actora a los demandados una vivienda unifamiliar de la que la primera era, a su vez, promotora, entre ambas partes se suscribió el 16 de febrero de 2009 un segundo contrato denominado de "formalización de reserva en escritura de compraventa" en el que se dejaba constancia de la existencia de partidas de obra inacabadas o defectuosas que la promotora se comprometía a reparar o realizar antes de determinadas fechas, concretamente antes del 15 de marzo de 2009 algunas de ellas y antes del 15 de abril del mismo año el resto, reteniendo la parte demandada del precio de compraventa pactado, en concepto de garantía para la finalización de esos trabajos, un total de 40.000 euros. No se discute tampoco que no se realizaron el total de los trabajos comprometidos, así como que la parte demandada se ha negado a entregar los 40.000 euros retenidos alegando la falta de cumplimiento por parte de la actora.

Es objeto de debate, sin embargo, si la falta de realización de los trabajos pendientes es imputable a la parte actora, como aducen los demandados, o lo es a estos últimos, como afirma la actora, por haber incurrido en un comportamiento de mora como acreedores de dicha prestación, al no haberla recibido en el momento y condiciones pactadas. A tal respecto debe recordarse que la mora creditoris se produce cuando siendo necesario algún tipo de colaboración del acreedor para que la prestación debida sea realizada, omite el acreedor tal comportamiento, ya sea de manera activa o por omisión. Ocurre en tales casos que no cabe considerar como incumplidor al deudor ni tampoco constituido en mora, pues si bien la prestación no se ha realizado y continúa siendo exigible, su falta de realización no le es imputable, por lo que no cabrá hablar de incumplimiento por su parte. En el presente supuesto, y a la vista de la prueba practicada, no se aprecia existencia de mora en el acreedor. Tal como resulta del propio contrato celebrado por las partes el 16 de febrero de 2009, existían partidas de obra inacabadas o defectuosas, que por tanto ya comportaban un primer incumplimiento contractual de la demandante, a cuya reparación y/o realización se comprometía la parte actora, en dos fechas, 15 de marzo y 15 de abril de 2009. La parte actora no cumplió con su compromiso de subsanación y acabado en los plazos previstos, siendo objeto de litigio qué partidas fueron efectivamente realizadas y cuáles no. Sobre ello es trascendental la prueba pericial aportada por los demandados y realizada por la arquitecto Sra. Herminia , que valora y precisa una por una todas y cada una de las partidas que quedaron pendientes de subsanación o finalización según el contrato de 16 de febrero de 2008. No es admisible, como pretende la parte actora, el alegato de ser más correcta la pericial que aporta con su demanda realizada por el arquitecto Sr. Marino , arquitecto director de la obra litigiosa. El informe de este último se limitaba a enumerar una serie de trabajos como no realizados aún en la vivienda de los demandados sin precisar si las partidas que se incluyeron en el contrato de 16 de febrero de 2009 como pendientes se habían realizado y finalizado sin defectos. A diferencia del anterior, Doña. Herminia realiza un exhaustivo desglose de todas y cada una de las partidas que se recogían en el citado contrato y las compara con el estado de la vivienda de los demandados, determinando si se han realizado o no y si presenta defectos. A continuación, realiza una valoración económica de los defectos e inacabados apreciados, tomando como referencia objetiva la de los precios publicados para el año 2008 por el ITEC. Acompaña su informe de un amplio reportaje fotográfico que pone de relieve el listado de defectos e inacabados existentes en la vivienda, sin que, como pretende la parte actora, en el acto de la vista se haya puesto en cuestión lo recogido en el informe en determinados puntos como el relativo a colocación de porticones que Doña. Herminia no niega se hayan colocado, sino que precisa los defectos de colocación que presentan ("es poden obrir des de fora, no ajusten, alguns no es poden obrir ni tancar amb una força normal... la guia inferior no hi és, en la majoria dels casos, o no es pot encaixar en alguns altres... etc") y valora el coste de su reparación. Resulta indudable, en fin, que la pericial que precisa el estado de realización o no de las partidas defectuosas o inacabadas que las partes acordaron en el contrato de febrero de 2009 es la de Doña. Herminia , concluyendo sin duda que de todas las partidas que debían realizarse (un total de 17), solo una estaba realizada ("Pintar dintells de les finestres tant per la part exterior com per la part interior"). Frente a ello, quedan sin realizar las 16 restantes, valoradas en el contrato de las partes de 16 de febrero de 2009 en un total de 40.000 euros y en la pericial de Doña. Herminia valoradas en un total de 54.354,78 euros, una vez aplicado el IVA, los beneficios industriales y otros gastos generales, además del coste de la licencia de obras y del alquiler de una vivienda durante el tiempo que dure la obra de reparación, partidas éstas últimas que la valoración inicial en el contrato de 16 de febrero de 2009 no se incluían.

TERCERO.- Así pues, del total de 17 partidas defectuosas o inacabadas pendientes reflejadas en el contrato de 16 de febrero, por tanto, en fecha 26 de marzo de 2009, esto es, vencido sobradamente el primer plazo previsto, que se fijaba para la realización de 13 de las 17 partidas, no se había realizado ninguna, por lo que es perfectamente ajustado a Derecho que el acreedor de tales trabajos, la parte demandada, requiriese a la actora el 26 de marzo otorgándole un plazo perentorio de dos días desde la recepción del escrito para realizar los trabajos. Transcurrido dicho plazo, cabía considerar definitivamente incumplido el contrato por la parte actora, no siendo exigible a los demandados la prórroga del plazo inicial o el mantenimiento del segundo de los plazos y con ello la autorización a los actores a acceder a la vivienda, pues autoriza nuestro Derecho de obligaciones a considerar como vencidos los plazos de cumplimiento cuando razonablemente cabe prever que no se cumplirá, condición plenamente aplicable al presente supuesto, dado que iniciado el plazo de realización de las obras (que no era un término final sino un plazo de ejecución) el 16 de febrero de 209 y puestos como plazos de terminación el 15 de marzo y el 15 de abril, el 26 de marzo no se había realizado ninguna de las obras acordadas que eran, además, la mayoría de las pactadas. Siendo así, lo más razonable es prever un incumplimiento definitivo que, además, venía agravado en el caso de autos por la necesidad de vivienda de los demandados que enajenaron su antigua vivienda el 31 de marzo de 2009.

No resulta reveladora, tampoco, de una supuesta mora creditoris, la negativa de los demandados a someterse al Tribunal Arbitral Técnico de Cataluña tal como se había pactado en el contrato de autos, habida cuenta de que es el propio tribunal arbitral el que ante la complejidad de elementos jurídicos que presentaba el litigio excluye su competencia, y que el pacto de sumisión al mismo se limitaba a la resolución de discrepancia en cuanto a aspectos técnicos y constructivos. De todo ello resulta, en fin, que no se ha producido en absoluto un supuesto de mora creditoris que permita imputar el incumplimiento de la parte actora a los demandados.

CUARTO.- Aduce la actora, además, que en todo caso debía haberse aplicado al supuesto de autos la cláusula penal por mora prevista en el contrato de 16 de febrero de 2009, no siendo admisible, por ello, el comportamiento de la parte demandada negando el acceso a su vivienda y con ello impidiendo el cumplimiento. A tal respecto debe recordarse a la actora que la cláusula penal por mora pactada en el contrato se pactó para el caso de retraso en la finalización de los trabajos, esto es, para el caso de cumplimiento tardío por parte de la actora. Así resulta del redactado de la cláusula que se refiere al retraso en la finalización de los trabajos, y no a la ausencia total de su inicio y posterior realización, siquiera parcial. No era aplicable, por tanto, tal cláusula penal al incumplimiento acontecido, y no cabe por ello considerar que la parte demandada haya incumplido el pacto de cláusula penal por mora que incluía el contrato.

QUINTO.- Recurre también la parte actora por considerar que la sentencia de instancia incurre en error al admitir la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Sobre la "exceptio non adimpleti contractus" o subsidiariamente la "exceptio non rite adimpleti contractus" es significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 , que fija la distinción, no siempre clara, entre ambas excepciones, resultando que la primera exige un incumplimiento grave, de la prestación principal, y permite enervar la reclamación hasta que dicha prestación se cumpla, siempre que sea posible. No siendo posible, cabe acudir al remedio general en caso de incumplimiento contractual de la resolución por incumplimiento, ofrecido por el art. 1124 CC , a través de la acción oportuna. A diferencia de la anterior, la exceptio non rite adimpleti contractus es oportuna ante incumplimientos de cierta entidad pero que afectan a obligaciones accesorias, instrumentales o derivadas, o bien ante cumplimientos defectuosos, resultando, en estos casos, que no cabe suspender el cumplimiento de la propia prestación por parte de quien opone la excepción. Dicho lo anterior, la citada sentencia del Tribunal Supremo considera, en un supuesto de aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus que, si bien no cabe suspender el pago del precio, como prestación principal al tratarse de un contrato de compraventa, sí procede enervar la reclamación de cobro de intereses de demora sobre dicho precio, al no haberse producido " un cumplimiento ajustado a los cánones contractuales ni a las reglas de identidad, integridad y tempestividad por parte de los demandados, acreedores del precio y deudores de la entrega, y por esa razón no cabe considerar en mora a los deudores del precio y acreedores de la prestación de entrega, conforme a lo establecido en el artículo 1100, párrafo final, del Código civil " ( STS 20 de diciembre de 2006 ). Complementando lo anterior cabe entender, por otra parte, que a efectos de la delimitación de ambas excepciones había dicho antes el Tribunal Supremo que a diferencia de la exceptio non adimpleti contractus , que enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte (como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 ), en la exceptio non rite adimpleti contractus nos hallamos ante un supuesto de suspensión provisional del pago del precio o cumplimento de la contraprestación, y con ello de la acción resolutoria, en el que deben ponderarse las características y gravedad del incumplimiento alegado que, en todo caso, debe revestir cierta entidad, no pudiendo ser alegada cuando se trate de errores leves o insignificantes. A tal fin se precisa en la sentencia de 14 de julio de 2003 que " Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una «exceptio non rite adimpleti contractus», cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la «exceptio non adimpleti contractus»), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida» ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 [sic]) ".

En consecuencia con la jurisprudencia expuesta, esta Sala considera que cabe considerar que si bien la primera de ambas excepciones, la de contrato incumplido, permite suspender íntegramente la prestación de quien alega la excepción, y abre la puerta, en caso de que el cumplimiento sea ya imposible, a la pretensión de resolución por incumplimiento, en la segunda, por cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial o de obligaciones accesorias, sólo cabrá bien suspender el cumplimiento de parte de la prestación reclamada, si ésta es divisible, bien solicitar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios generados por ese cumplimiento a medias, sin que se abra la puerta, en ningún caso, a la resolución contractual por incumplimiento. Ese es el actuar de la parte demandada en el presente proceso pues, probado a través de la prueba pericial el estado inacabado y defectuoso de la vivienda que compraron a la parte actora, suspendieron el pago de la parte de precio que restaba y que, a su vez, había sido retenida en garantía del cumplimiento de la obligación de reparación y acabado asumida por la parte actora de donde resulta que ante el incumplimiento de la misma, es lícito que conserven la cantidad retenida, en su día, en garantía.

SEXTO.- En atención a todo lo expuesto, debe confirmarse, en su integridad, la sentencia dictada en primera instancia, desestimándose el presente recurso de apelación.

SEPTIMO.- Según lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., han de imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENGINY-SERVEIS D'ENGINYERIA S.L., contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona , en autos de Juicio Ordinario núm. 326/2010:

1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.