Sentencia Civil Nº 365/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 190/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000190/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 3 6 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de junio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001014/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s D. Roberto , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOAQUIN J. CABRERA FERRIOLS y representado por el/la Procurador/a D/Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO, y de otra como demandado/s - apelado/s GRUPO GOMEZ-PANTOJA, S.L, dirigido por el Letrado D. CARLOS JOLIN DE VARGAS y representada por el procurador D. FRANCISCO JOSE PEREZ BAUTISTA; también como parte demandada - apelada, ESTRUCTURAS Y PROYECTOS CASTILLA, S.A., (ESPROCASA), dirigida por la Letrado Dª MARIA ISABEL SANCHEZ NAVARRO y asistida por la Procurador Dª MARIA DEL PILAR IRANZO PONTES; como parte demandada / apelada CEJUCAR CARPINTERIA, representada por el Procurador Sr. VERDET CLIMENT; y también como parte demandada / apelada FONTRILLES, S.L., incomparecida en la presente alzada.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, con fecha seis de octubre de dos mil once, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta pro D. Roberto contra "GRUPO GOMEZ PANTOJA SL", siendo terceros intervinientes a instancias de esta última ESPROCASA, S.A., (constructora), CEJUJAR CARPINTERIA, S.L.(carpinteria) y FONTRILLES SL (FONTANERIA): A) Debo declarar y declaro que en la vivienda sita en Moncada (Valencia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 bl adquirida a "GRUPO GOMEZ PANTOJA SL", existen los defectos enumerados en el antecedente de hecho quinto apartado 4º de la presente resolución, condenando a la promotora vendedora indicada a estar y pasar por tal declaración y a reparar tales defectos dentro del plazo de un mes debiendo correr con todos los gastos que tal reparación genere y ello con el apercibimiento de que, en caso contrario, se procederá, de forma inmediata y en la correspondiente ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 706 de la LEC , pudiendo el don Roberto ordenar la reparación a un tercero a costa de la promotora o interesar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. b) Debo condenar y condeno a la entidad GRUPO GOMEZ PANTOJA, S.L. al pago de a 556, 8 euros. c) Debo absolver y absuelvo al GRUPO GOMEZ PANTOJA, S.L. del resto de pretensiones formuladas en su contra. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia. Las costas de los terceros intervinientes serán satisfechas por la entidad "GRUPO GOMEZ PANTOJA, S.L.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante Sr. Roberto , se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticinco de junio de dos mil doce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se estimó en parte la demanda de juicio ordinario sobre obligación de reparar defectos constructivos en la vivienda propiedad del actor y reclamación del importe de las reparaciones ya realizadas con condena a estas pretensiones , fundamentalmente en base a los que refirió como tales la pericial judicial practicada , de la demandada en su calidad de promotora y no de los terceros llamados por ella como intervinientes en su construcción al no dirigirse tal demanda contra ellos y no tener responsabilidad al ser dichos defectos de acabado y no de ejecución .

Contra esta resolución se formula recurso por el actor y por la demandada que se fundan: 1)El primero, en que la misma incurre en una indebida valoración de las pruebas estando sólo a la pericial judicial y no a la de su parte ni al acta notarial ni a sus comunicaciones de reparación que aportó, siendo que en virtud de éstas igualmente valorables, se han acreditado mayores defectos de los que aquélla refiere y la procedencia de la toda la suma que reclama;2)El segundo también en esa indebida valoración de las pruebas al no concurrir todos los defectos e incumplimientos contractuales que refiere y en cuanto que sobre los sí concurrentes , si bien su responsabilidad es solidaria con todos los que intervinieron en la construcción por mor del art.17.1 de la LOE ., siendo algunos de ejecución se ha referir e individualizar en el fallo la responsabilidad de los subcontratistas intervinientes en aquel y que fueron terceros llamados al proceso por su parte para así luego poder repetir contra ellos y, de entenderse que esa referencia no cabe y por tanto al no haber condena o absolución de los mismos, no cabe imponerles sus costas .

Cada parte se opuso al recurso de la otra por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia que le favorecían.

SEGUNDO.- Esta Sala sólo acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos de los recursos, previa revisión y valoración de las pruebas que les afecten a la luz de las normas y doctrina aplicable .

1) Sobre tales normas y doctrina cabe citar:

-En lo que se refiere a la apelación, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante .

-En lo que afecta a la valoración de las pruebas, la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial que la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .

En esta sentido cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene porque repetir sus argumentos y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo que resulte necesario ( STS de 16-10-92 ), toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva.

Por su parte la prueba pericial, a proponer según el art.336 en la demanda y contestación a salvo de los dispuesto en su art.338 , se ha de valorar también según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

-En lo que atañe a la acción esgrimida en la demanda y en concreto a la individualización de los diversos defectos constructivos y de las responsabilidades de los distintos agentes intervinientes en la construcción el art. 17.1 de la LOE así lo establece al decir que: "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Así ahondando en la figura del promotor, según la LOE (art. 9 ) es la persona física o jurídica, pública o privada que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, además de fijar su citado art.17.3 que, en todo caso responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción", conforme reiterada jurisprudencia (aunque la "solidaridad" en su caso, no puede derivar de la "incertidumbre" sino por ser vendedor y deudor de una prestación de resultado).En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume la condición de contratista frente a quienes, por compra, adquieren de él, toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que fuera un tercero, persona natural o jurídica, quien materialmente y por su encargo y en su beneficio, ejecutara el proyecto (generando, en su caso, responsabilidades independientes). El promotor que vende, presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse. Ya no se cuestionaba, pues, la legitimación pasiva del promotor, pues su responsabilidad surge por creación jurisprudencial integradora del hermetismo enunciador de los responsables contemplados "nominatum" en el art. 1591 CC EDL1889/1, a fin de tutelar los intereses de las personas perjudicadas por los vicios ruinógenos en la construcción, aunque no sea el constructor, por la decisiva intervención de aquel en todo el proceso constructivo que idea, controla, administra y dirige, para incorporar al mercado la obra hecha, como intermediario o por la elección - in eligendo e in vigilando - de técnicos y constructora, realizándose la obra en su beneficio y los terceros la adquieren confiando en su prestigio, y por el papel que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto ( SSTS 11.2.1985 EDJ1985/7155 , 30.10.1986 EDJ1986/6856 , 12.12.1988 EDJ1988/9714 , 25.9.1989 EDJ1989/8305 , 19.6.1990 EDJ1990/6507 , 30.7.1991 , 8.6.1992 EDJ1992/5930 , 29.9.1993 EDJ1993/8442 , 28.1.1994 EDJ1994/588 , 20.11.1998 EDJ1998/24837 , 27.1.1999 , 3.7.1999 , 31.3.2000 EDJ2000/7004 , 24.1.2001 , 13.5.2002 EDJ2002/14730 , ¿), lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo" ni al criterio del lucro, apareciendo como garante incondicional frente a los adquirentes. Ha de recordarse, que su responsabilidad nace del incumplimiento contractual de no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues es también vendedor obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata - y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado ( SSTS. 29.11.1993 EDJ1993/10819 , 30.12.1998 EDJ1998/33137 , 10.11.1999 , 21.2.2000 EDJ2000/1055 .

-Respecto a los terceros llamados al proceso por un demandado al amparo del art.14 .2de la LEC y DA7ª de dicha LOE , es nuestro criterio , contrario a la de la sentencia revisada, el mantenido en la sentencia de este Tribunal de 5-7-2010, Rollo 180/2010 , el sentido de que deben ser tenidos como parte demandada y por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluídos los condenatorios , todo ello en aras del principio de economía procesal al ser contrario a él remitir a las partes a otro procedimiento cuando en el presente el llamado ha tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención, lo que tampoco hizo la que estuvo en situación de rebeldía voluntaria .

Este criterio se sustenta en el propio tenor de dicha DA y de la interpretación de algunas sentencias de las Audiencias del mismo, aunque las mismas son contradictorias al respecto.

Tal art.17 señala: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Por su parte a este respecto (EDJ 2009/84182) la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, S 21-4-2009, nº 309/2009, rec. 936/2008 . Pte: Varela Agrelo, José Antonio, establece: "...FUNDAMENTOS DE DERECHO. SEGUNDO.- En el primer recurso, el formulado por el arquitecto Sr. Benigno se aduce en primer lugar error de derecho al condenar al mismo sin haber sido demandado, añadiendo que no es de aplicación al supuesto la LOE. Comenzando por esta última alegación hay que señalar que se trata de un argumento nuevo no introducido en la instancia y que por tanto queda vedada su discusión en esta segunda para no producir indefensión a la parte contraria. En efecto el recurrente que fue traído a los autos vía intervención provocada esto es con base al art. 14 de la L.E.C ., EDL2000/1977463. en relación con la Disposición Adicional Séptima de la LOE discutió desde el principio la posibilidad de condena, pero no la intervención por lo que no puede ahora venir contra sus actos introduciendo "ex novo" la aplicación de tales disposiciones. En cuanto a la naturaleza del tercero llamado por la citada via como ya dijimos en nuestra sentencia 199: En opinión de la SALA, y siendo lo cierto que la LEC EDL2000/77463 solo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, entre ellos la llamada en garantía simple a que se refiere la adicional séptima de la LOE, a saber: "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación prevista en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro y otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos", este tribunal entiende, en línea con el criterio de otras Audiencias, así las Sentencias de las AAPP. de Las Islas Baleares (Sec. 3ª), de 2 de mayo de 2003 EDJ2003/109249 o (Sec. 3ª) Burgos, de 5 de mayo , que en casos como el presente proceso cabe la utilización de la llamada en garantía prevista en dicho precepto, aunque la construcción de autos se hiciese antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, y ello por las siguientes razones: a) La razón de la llamada en garantía es la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso constructivo en caso de que no hayan podido individualizarse responsabilidad, régimen que es equivalente al que se deriva de la interpretación jurisprudencial del artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1 , por lo que se da la identidad de razón que permite la aplicación analógica de las normas ( artículo 4.1 del Código Civil EDL1889/1 ), pues lo que se pretende es evitar ulteriores acciones de regreso a que habría lugar tanto por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación como de los artículos 1591 y siguientes del Código Civil . b) La disposición adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación es una norma procesal que EDL1999/63355 , como tal, permite una retroactividad débil y resulta aplicable a los procedimientos que se inicien a partir de su entrada en vigor, aún cuando hagan referencia a situaciones jurídicas producidas bajo la antigua Ley ( Disposición Transitoria 4ª del Código Civil EDL1889/1 ).c) Los demandados aceptaron su llamada al proceso, no impugnaron la resolución judicial mediante la cual se operó su intervención, contestaron la demanda, intervinieron en el juicio asumiendo con plenitud su condición de parte e incluso interpusieron recurso de apelación que se resuelve en esta alzada. La consecuencia de cuanto antecede es que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas. A lo que cabe añadir que resulta contrario a la lógica y al principio de economía procesal remitir a las partes a otro procedimiento cuando en el presente han tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención. Pero es que, además, la propia LOE dispone en la citada Disposición Adicional Séptima que la sentencia del presente procedimiento podrá ser ejecutable contralas así llamadas, careciendo de lógica que se pueda ejecutar una sentencia que no contenga un pronunciamiento condenatorio...".

2) Examinando ya los recursos empezando por el de la actora, con revisión de la valoración de las pruebas bajo el prisma doctrinal anterior expuesto sobre esta valoración, cabe llegar a las siguientes consideraciones:

-Todo este recurso en lo que se refiere a los defectos constructivos se basa en que la sentencia se funda en la pericial judicial y no en la de su parte ni en el acta notarial en la que se constatan más de dichos defectos que refiere la primera y, si bien es cierto que estas dos pruebas son valorables, la mayor eficacia probatoria que da la primera se justifica por su indudable objetividad dada la designación de la perito por el juzgado y por su mejor cualificación para el objeto de su pericia como arquitecto superior que la que tiene el del actor que es Ingeniero de Obras Públicas y que efectivamente en su ratificación en juicio incurrió en errores normativos y de expresión que denotaron ese menor calificación y experiencia .

-Partiendo de lo anterior , los defectos o incumplimientos contractuales que alega al apelante con sustento en estas pruebas y no en la pericial judicial que los excluye -, 5puntos de anclaje de la puerta blindada, desnivel encuentro gres de cocina-tarima pasillo, baldosas de gres sueltas del baño, cabina de hidromasaje , piezas de remate de coronación de tabique de medianera perimetral terrazas sueltas y ausencia de purgadores en tos los radiadores - , se han de rechazar por lo expuesto en esta pericial y en los términos en que con un iter lógico la valora la juez de instancia .

-Por el contrario y precisamente por sí informar su existencia la misma pericial judicial se estima que sobre la instalación de la calefacción en la sentencia se omite que, como en ella se informa en su folios 40 y 72, de los 12 radiadores contratados sólo se colocaron 11 por lo que falta uno en cuyo sentido el recurso se ha de acoger.

-Queda por dilucidar .si cabe dar lugar a la factura de reparación aportada como documentos 12 de la demanda de fecha julio del 2008 por importe de 1560, 20 euros y relativa al cambio del plato de la ducha que la sentencia rechaza por no constar su casualidad con los defectos constructivos imputables a la demandada lo que también se comparte pues, aunque por burofax de 30-1-2008 sí se reclamó a ésta por el actor la subsanación en 48 horas y si no se haría a su costa de un escape de agua en el alicatado del baño a la altura de la ducha por estar suelta la conexión del plato al desagüe , como dice la juzgadora de instancia , cuando en febrero del 2008 el perito del último visitó por segunda vez la vivienda nada indicó sobre ese plato de ducha y sus defectos luego, siendo aquella factura posterior a esta visita no se logar adverar esa causalidad defecto-reparación.

3) Realizando la misma valoración de las pruebas en relación con el recurso de la demandada bajo el prisma doctrinal anterior expuesto sobre esta valoración en lo que atañe en si concurren todos los defectos e incumplimientos que le se imputan y el de los arts. 17 y la DA 7 de la LOE Y 14 de la LEC , ese decir sobre la responsabilidad solidaria de ésta pero individualización de la que compete a otros intervinientes en el proceso de construcción que sin son terceros llamados al proceso, en este caso en calidad de empresas que han llevado a cabo los trabajos de construcción , carpintería y albañileria, aunque no se dirija la demanda contra ellos deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y alcanzados por todos sus pronunciamientos , cabe llegar también a las siguientes consideraciones:

-En este sentido no debate esta apelante que los defectos que señala la perito judicial y que se dirán a continuación existen y que consisten en que , en la entrada de la vivienda hay un resbalón en la puerta de carpinteria de madera que hay en ella instalada por CEJUCAR CARPINTERIA S.L y que en la cocina hay un ligero desnivel de dos baldosas de gres que se une con el zócalo de granito , una que tiene diferente tonalidad al resto del solado y falta de rejuntado de mortero blanco, un desnivel del rodapié de la bancada de 2mm en una de sus piezas , ejecutado todo ello por ESPROCASA S, .A , y un junquillo ligeramente alabeado en su puerta instalada por la citada carpintería .Sobre estos defectos que recoge la sentencia no se comparte su afirmación que sean de mero acabado y que por ello de todos ellos tenga que responder la promotora como incumplimiento de su contrato en exclusiva y fuera de la por lo que su solidaridad le compete , por lo que 'siendo posible la individualización de quien los causó que no son otros que sus ejecutores referidos , así se hará constar en el fallo de la presente.

-Sí discute esta demandada que la escasa profundidad del armario empotrado , que debería ser de 55cm y no de 38, 50 cm., que hay en la habitación superior de acceso a la terraza , sea un incumplimiento contractual de su parte , en cuanto que en el contrato se preveía que el comprador le autorizaba a hacer los cambios en la ejecución impuestos , entre otras, por necesidades técnicas, la perito judicial , al no estar el aire acondicionado proyectado dijo que la constructora debe elegir la mejor solución y, ello no afecta a la Memoria de Calidades .Este pacto , informe y falta de afección , examinadas estas pruebas son ciertos pero, es más cierto que ante esa diferencia de profundidad y para lograr la que figuraba en los planos sin mermar el proyecto, la misma perito en el folio 64 de su informe dice que había otra solución posible técnicamente cual era el traslado de las puertas del armario 15 cm hacia delante dejando como está el conducto del aire acondicionado y sin afectar a la superficie del dormitorio .Según ello, no constando que esta solución constructiva adoptada por la promotora fuera la mejor ni la única posible con el resultado de esa merma de profundidad su responsabilidad en este extremo se confirma.

Esta confirmación de responsabilidad también abarca al agujero en la pared de la ventana de la habitación principal , pues este defecto obra el folio 66 del mismo informe como tal y por él ya se reclamó por el actor por burofax de 20-7-07 por lo que no se puede entender que como se dice en el recurso sea por el uso de la persiana al concurrir desde la entrega del inmueble y de él ha de responder junto a la demandada ESPROCASA S, .A que fue su constructora .-Sin embargo no se entiende que sean defectos ni incumplimiento de contrato, ni la colocación de una rejilla antiestética en el techo de los baños visualizándose todos sus conductos , ni las irregularidades en el enlucido de yeso de las habitaciones apreciables a simple vista. El primero , según el dictamen pericial en su folio 67 , porque esa colocación que es la habitual no incumple Normativa ni buena práctica constructiva alguna aunque sea poco estética .El segundo porque también la propia perito judicial la excluye en su página 65 es así., en la que se dice que la pintura existente y que se puso era lisa y sobre en lucido de yeso que era lo pactado en el contrato y lo que figuraba en el proyecto , y que el carácter liso de aquella era todo el posible para esta base convenida pues para que lo sea completamente el enlucido se debió pactar amaestrado , por lo que no se puede entender que ello sea una deficiencia al igual que este Tribunal entiende que , por ello, no es tampoco un incumplimiento contractual imputable a la promotora en cuyo sentido de estima el recurso.

4)En definitiva , se acogen en parte los recursos añadiendo entre los defectos a reparar por la demandada el relativo a la instalación de un radiador más y excluyendo de los que debe reparar ésta la rejilla antiestética en el techo de los baños y las irregularidades en el enlucido de yeso de las habitaciones, con la confirmación en los demás de esa condena de la sentencia de instancia pero añadiendo en el fallo de la presente la responsabilidad que incumbe por el resbalón en la puerta de carpinteria de madera de la entrada y por el junquillo ligeramente alabeado en la de cocina de CEJUCAR CARPINTERIA S.L., y la de ESPROCASA S, .A en relación con el ligero desnivel de dos baldosas de gres que se une con el zócalo de granito , con la diferente tonalidad de una respecto al resto del solado y con falta de rejuntado de mortero blanco, y con el desnivel del rodapié de la bancada en una de sus piezas , todo ello en la cocina y, en con el agujero de la en la pared de la habitación principal .

TERCERO.- Por los anteriores pronunciamientos dada la estimación en parte de la demanda y de los recursos no cabe hacer expresa imposición de las costas ni de la instancia ni de esta alzada , en relación con las de tal instancia tampoco de las causadas por las entidades terceras traídas al proceso por la demandada por mor del art.14 de la LEC por esa determinación de su responsabilidad , lo que excluye las causadas por Fontrilles S.L - en que esa determinación no ha procedido y que por ello sí se han de imponer a dicha demandada .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de D, Roberto y de GRUPO GOMEZ -PANTOJA S. contra la sentencia de fecha 6 de octubre del 2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Valencia 7 debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que , con confirmación de la estimación parcial de la demanda y de todos sus demás pronunciamientos sobre la obligación de reparación que declara y de la condena a ella de demandada, :1) Se incluye en la condena de dicha demandada la instalación de un radiador de calefacción y se excluye de la misma la rejilla antiestética en el techo de los baños y las irregularidades en el enlucido de yeso ; 2) Se individualiza la responsabilidad de CEJUCAR CARPINTERIA S.L., y la de ESPROCASA S, .A en relación con la reparación de los defectos fijados en el Fundamento 2º-4)in fine de la presente ; 3)No cabe hacer expresa imposición de las costas de la instancia salvo de las de Fontrilles S.L., que se imponen a la demandada ;4)No cabe tampoco hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintisiete de junio de dos mil doce,