Sentencia Civil Nº 365/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 814/2011 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de septiembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de febrero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Marino

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 18 de febrero de 2011 , seguidos a instancia de D. /Dña. Marino por el Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZy dirigido por el Letrado D. /Dña. JUAN JOSÉ RIOS SALDÍVAR, contra UNION DEPORTIVA LAS PALMAS S.A.D. representado por el Procurador D. /Dña. ALICIA MARIA MARRERO PULIDO y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIO GHOSN SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el juicio ordinario nº 47/2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absolver a Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha dieciocho de febrero de dos mil once , se recurrió en apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria la Unión Deportiva Las Palmas, SAD, tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, recurrente en apelación, interpuso demanda fundando la pretensión en la acción de impugnación de acuerdos sociales; para terminar con suplico de nulidad de la Junta General Ordinaria de 17 de diciembre de 2009 y de sus acuerdos, con el consiguiente reflejo registral, más las costas.

La sentencia desestima íntegramente la demanda principal.

SEGUNDO.- La recurrente sostiene como primer motivo de apelación la disparidad absoluta entre el capital social real de la mercantil demandada y el reseñado en la lista de asistentes y consecuente constitución nula de la junta de accionistas, celebrada en primera convocatoria.

La parte demandada se opone y alega que en la segunda instancia es una revisión de la primera instancia, más que un juicio nuevo. Se incorporan elementos no debatidos en primera instancia y solicita que no se apliquen atendiendo a la teoría del abuso de derecho, alegando la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

En primer lugar, la cuestión de la preclusión se encuentra en el art. 400 LEC , a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

En el caso que nos ocupa, el demandante impugna los acuerdos sociales y pretende la nulidad de la Junta General Ordinaria de 17 de diciembre de 2009 por inexistencia o defectos relevantes de la lista de asistentes, con fundamento en los artículos 111 LSA y 98 RRM al no reunir los requisitos exigibles.

Alegaba la actora en instancia que el documento no acredita la condición de accionista de los asistentes, lo que se resolvió atendiendo a que no es una razón invalidante.

Se explicó el proceso de confección de la lista en las oficinas del club, previo cotejo con una lista de socios que posee de la entidad, procedimiento que se efectúa bajo la fe del Secretario.

La falta de identificación de los socios representados y de las representaciones, no infringen el art. 111.1 LSA ateniendo a una interpretación flexible y no formalista en la aplicación de la norma, que efectúa el juzgador de instancia. La falta de identificación de los socios representados es un vicio no invalidante de la Junta. El juzgador concluye que se alcanzaría el quórum de constitución y los acuerdos ya que el único socio disidente fue el demandante y las acciones que representaba, insuficientes para alterar la voluntad social. En virtud del principio de resistencia, los errores en la lista solo son relevantes como causa de impugnación en la medida en que pudieran influir en la formación de la voluntad del órgano o no se alcanzase el quórum necesario.

Precisamente el demandante recurre alegando que el capital social real de la mercantil y el reseñado en la lista de asistentes muestran una disparidad absoluta. Es decir, la parte no incluye nuevas cuestiones en el recurso de apelación, sino que ahonda en las razones que dio en primera instancia.

Si en la demanda, el actor impugnaba la junta atendiendo a la inexistencia de la lista de asistentes y destacaba la discrepancia entre el capital social reseñado, el determinado por la auditora y el inscrito en el Registro, de cara a la formación del quórum, procede en apelación la resolución de tales cuestiones ya que no se tratan de hechos nuevos.

Entrando a valorar las alegaciones del recurrente sobre la disparidad absoluta entre el capital social real de la mercantil demandada y el reseñado en la lista de asistentes y consecuente constitución nula de la junta de accionistas, el juzgador de instancia concluyó que desde luego que podría quedar afectada la función de la lista de asistentes para el control del quórum legal de constitución si la lista partiera de una cifra de capital inexacta como se prevé en la STS 1ª 29-1-1992 .

Manifiesta que existe una grave discordancia en el capital que figura en el Registro Mercantil por 10.806.678,45 euros según la nota registral y el citado en la lista de asistentes que parte de la cifra de 1.769.080 euros. Concluye el juzgador erróneamente que la cifra real de capital es la que consta en la lista de asistentes, porque tal sería la cifra efectivamente suscrita y desembolsada en la última ampliación de capital derivada de la operación acordeón.

En este sentido, hay que tener en cuenta que los acuerdos de la Junta celebrada el 8 de julio de 2005 se determinaba que el capital social era de 3.512.170,50€ dividido en 449.520 acciones, números 1 al 449.520, ambos inclusive, de 7.81 euros de valor nominal cada uno, todas totalmente suscritas y desembolsadas.

A continuación, se adoptó un acuerdo único consistente en la reducción del capital social a 0 euros con la finalidad de restablecer el equilibrio entre aquél y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, mediante la amortización de la totalidad de las acciones representativas de dicho capital y un simultáneo aumento del capital social hasta la cifra de 3.521.240€ mediante la emisión de 37.460 nuevas acciones de 94 euros de valor nominal cada una de ellas, consistiendo su contravalor en aportaciones dinerarias o compensación de créditos.

Finalizados los plazos señalados para la suscripción se preveía que la ampliación se llevaría a efecto en el importe suscrito y en caso de que éste fuera inferior a 3.512.170,50 euros, quedarán sin efecto tanto la reducción como la ampliación acordadas.

Es decir, la cifra del capital social no puede ser en ningún caso la fijada en la lista de asistentes, porque en tal caso, no debería haberse efectuada la reducción ni la ampliación del capital.

La Junta de 2005 no ha sido impugnada ni la ampliación de capital allí acordada, que preveía expresamente el supuesto de suscripción incompleta ( art. 161.1 LSA ).

Ello supone no sólo que la cifra de capital social no puede considerarse que sea la reflejada en el listado de asistentes, sino incluso que no puede siquiera considerarse que los asistentes (que al parecer lo son como adquirentes de las acciones emitidas en la ampliación de capital de la operación acordeón) sean realmente los accionistas de la sociedad, ni que los títulos que hicieron valer para asistir y votar en las Juntas tengan efecto alguno sin haberse concluido la ejecución de la operación acordeón en los términos en que se estableció en el acuerdo correspondiente.

La cifra de capital social de la lista de asistentes no corresponde a la real y con la cifra de capital social anterior a la operación acordeón, que no consta concluida, no se reúne el quórum necesario exigido por el art. 102,1 de la LSA para la constitución válida de la Junta en primera convocatoria, lo que ya por sí solo comporta la nulidad de todos los acuerdos en ella adoptados. Además que se tiene por accionistas a quienes aún no pueden serlo por no haberse cumplido las condiciones exigidas para la conclusión de la operación acordeón y por seguir teniendo validez jurídica las acciones correspondientes a ese capital social del que ha de partirse (el anterior a la operación acordeón), que aún no han sido amortizadas ni en consecuencia sus titulares han perdido sus derechos.

Por lo que se sigue el criterio de esta sala en la sentencia dictada en el rollo 848/2011 de fecha 21 de mayo de 2.013 .

Por todo ello, procede estimar íntegramente el recurso y declarar la nulidad de la Junta General Ordinaria de 17 de diciembre de 2009 y sus acuerdos así como ordenar la inscripción de la presente resolución en el Registro Mercantil de esta provincia y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y la cancelación de las inscripciones contradictorias.

TERCERO.- La estimación íntegra del recurso de apelación formulado por Marino , conlleva la no imposición de costas tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las costas causadas en primera instancia, procede imponérselas a Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D al haberse estimado íntegramente la pretensión de la actora, conforme dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

SE ESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora María del Carmen Benítez López, en nombre y representación de Marino contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2011 dictada Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio ordinario nº 47/2010 de que deriva el presente rollo y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la referida resolución, sin expresa imposición de las costas de la presente apelación y quedando la resolución del siguiente tenor:

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Benítez López en nombre y representación de Marino contra Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D. y en consecuencia debo:

DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Junta General Ordinaria de 17 de diciembre de 2009 y de sus acuerdos

ORDENAR Y ORDENO la inscripción de la presente sentencia en el Registro Mercantil de esta provincia y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y la cancelación de las inscripciones contradictorias.

CONDENAR Y CONDENO al abono de las costas causadas en primera instancia a la entidad Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.