Sentencia Civil Nº 365/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1028/2011 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot (Presidente)

Dª. Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2013.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación, en los autos juicio ordinario número 1.054/2010, contra la sentencia número 155-2011, de veinte de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Telde, seguida esta apelación a instancia del demandado don Nemesio , representada por el Procurador don GERARDO PÉREZ ALMEIDA, bajo la dirección del letrado don MANUEL LORENZO PEREZ VERA, frente a la entidad 'Inversiones Tinoca, S.L.' representada por la Procuradora doña María Ruth Sánchez Cortijos bajo la dirección del letrado don Miguel Rodríguez González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Dª. Ruth Sánchez Cortijos en nombre y representación de la mercantil Inversiones Tinoca SL. contra Nemesio debo condenar y condeno a Nemesio a que abone a Inversiones Tinoca SL la cantidad de 50.000 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial, al mismo tiempo que se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por el procurador D. Miguel Viera Santana en nombre y representación de Nemesio contra la mercantil Inversiones Tinoca SL , absolviéndole a ésta de la totalidad de pretensiones deducidas en su contra y con imposición a Nemesio de las costas procesales derivadas de la demanda inicial y reconvencional.'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelación don Nemesio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso 'Inversiones Tinoca, S.L.', y, emplazados que fueron los litigantes, se personaron en tiempo y forma ante esta Audiencia Provincial y no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales salvo al del término para dictar sentencia motivado por la necesidad de escucha reiterada del DVD que contiene la grabación audiovisual del juicio oral de 01:52:36 de duración., siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia estimó completamente la demanda en la que reclamaba la propiedad una indemnización de daños y perjuicios contra el empresario a quien encargó la obra de carpintería del chalet por la mala ejecución de la obra por defectos consistentes en que las puertas de interior de madera hay que llevarlas a lacar de nuevo tras descolgarlas del marco (irregularidades superficiales como huellas de gotas del mismo material, lacados rugoso, brillos distintos en las esquinas, aspecto rayado, golpes y manchas, falta de planeidad, herrajes de distinto material y otros que faltan) y deficiencias en las barandillas exteriores (a las que hay que aplicar lasur pigmentado para portar unidad en el tono, y pintura de Minio par mejor conservación del soporte y aspecto poroso y seco), en la pérgola de madera (grietas y fisuras superficiales, gotas en el revestimiento), en el balcón canario (encuentros sin sellar que permiten flujo de aire por falta de estanqueidad) y en el revestimiento de perfil de guía de aluminio con tablillas de pino en la puerta principal sin adhesión suficiente.

La Juzgadora consideró que la contrata demandada no había contrarrestado las conclusiones de la perito.

SEGUNDO.- Los argumentos que ha proporcionado la parte demandada apelante como motivo de su recurso de apelación son, entre otros, los de que la prueba pericial la elaboró la 'Arquitecta técnica en ejecución de obras e ingeniera de edificación' sin tomar en consideración el contrato firmado, ni el proyecto redactado ni los pagos efectuados ni la calidad contratada ni el cronograma pactado con el empresario a quien la entidad mercantil actora encomendó la ejecución material de los trabajos de carpintería del 'chalet Mahler'.

Añade el recurrente que este informe carece de objetividad, virtualidad y de utilidad por no tomar en cuenta el contrato firmado por la Propiedad y la Contrata y porque en su elaboración alude a unos documentos unilaterales suministrados por la parte actora y que no figuran en autos desconociéndose su misma existencia, y, en su caso, su autenticidad.

Aduce el recurrente que asimismo choca con el testimonio del Arquitecto superior que fue el proyectista y director facultativo de la obra propiedad de la entidad mercantil demandante.

Alega el apelante que adolece el informe de la aparejadora de inconvenientes como el retraso y tardanza en su confección y que olvida tener en cuenta los herrajes definitivos pendientes de colocar en la obra tras el lacado y que quedaron allí acopiados.

El recurrente alega que se desconoce que se está valorando, cómo se está valorando y finalmente con arreglo a qué criterios se realiza la valoración.

El apelante reprocha al informe pericial que no haber tenido en cuenta el contrato de ejecución y que sin embargo declara la perito que el proyecto es insuficiente por no coincidir con lo ejecutado y a pesar de ello efectúa una valoración sin determinar qué es lo que se está valorando, si se trata de la obra ejecutada, o de la no ejecutada, o de la que supuestamente debió proyectarse o de la efectivamente contratada.

Achaca también el recurrente la gran perplejidad que causa la emisión de una valoración a tanto alzado sin identificar unidades de obra contratadas, ni precios contratados, ni calidades contratadas y especialmente porque no identifica los vicios o defectos unitarios a reparar, sin identificar partida por partida ni relacionar las partidas con el contrato firmado entre la Propiedad y la Contrata.

TERCERO.- El Tribunal de apelación ha tenido ocasión de examinar las veintiséis páginas que conforman el informe de la perito doña Hortensia aportado como documento nº 14 del escrito de demanda (obrante a los folios 37 a 62) y contrastarlo con las aclaraciones que esta perito proporcionó en el juicio oral (entre los minutos 00:48:40 a 01:04:20) conforme al artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los demás medios de prueba pactados.

La perito diagnostica en su informe las deficiencias de que adolece la obra de carpintería - arriba expuestas- y sugiere una serie de soluciones para su reparación pero que no son calculadas pormenorizadamente sino a razón de un tanto alzado total sin discernir entre las distintas partidas afectadas sin relacionarlas con el material que los contratantes habían acordado que se suministrara contemplando el pacto , es decir, teniendo en consideración los precios unitarios pactados y las calidades del material y demás condiciones convenidas; no le sirve al Tribunal a los efectos de la rigurosa prueba que es exigible para poder estimar la existencia de daños y evaluar el coste preciso de su reparación; no nos basta con calcular un porcentaje global de lo que consideró la experta que sí había sido satisfactoriamente ejecutado por la industria de carpintería José Cedrés y por exclusión obtener un porcentaje de los que no se podía aceptar ('no es de recibo') sin proceder a valorar concretamente el coste de lo que importará la obra de reparación con expresión lo más precisa posible de los materiales, métodos, las superficies, tiempo de mano de obra (embalar puertas, colocarlas, atornillarlas, colgarlas . . .), etcétera y su precio, siquiera aproximado, no siendo admisible que se obvie esta premisa sugiriendo que los cincuenta mil euros los habrá de justificar con facturación el demandado la empresa Industria de carpintería Nemesio y mucho menos desde que el actor ha alegado que ha perdido la confianza en la industria de carpintería Nemesio y quiere una compensación económica. Es injustificable que en el informe pericial no se contenga esa valoración desglosada y con presupuesto de al menos una tercera empresa so pretexto de que conceptos que sólo se pueden determinar en obra con partes de trabajo (minuto 52:23) dependiendo, entre otros, de si hay que pintar por las dos caras o por una sola, especialmente cuando la experta recomienda soluciones todas supeditadas al resultado de ulteriores comprobaciones, lo que a juicio de este Tribunal no justifica el señalamiento de un tanto alzado indiscriminado.

Por ello, conforme a la facultad del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , negamos valor a este informe cara a fijar la indemnización de daños que correspondía a la propiedad para la reparación de los defectos.

Estos, por otro lado, no pueden ser catalogados como pretende el recurrente de simples remates sino que debe prevalecer su criterio técnico de que se trataban de genuinas defectos de mala ejecución pues el arquitecto director proyectista (que fue interrogado entre los minutos 00:26:00 a 00: 36:09) además de hacerlo como testigo fue muy impreciso al respecto expresándose continuamente en términos como 'me imagino' y en otro pasaje de su donación sí afirmó que la deficiencia s de carpintería a repara que sí existían (sobre el minuto 32:49).

CUARTO.- La pretensión reconvencional de la Contrata iba en pos de que la Propiedad fuera condenada a abonarle los trabajos contratados que no pudo culminar (remates finales de la obra como el corte del tajo de las barandillas de la escalera colocación de los herrajes definitivos) por haber sido expulsada por la propiedad al resolver ésta unilateralmente el contrato de obra invocando el artículo 1.594 del Código Civil , así como la penalización por retraso en el calendario de los pagos a determinar en ejecución de sentencia.

Fue rechazada esta pretensión por la consideración de que si estaban mal ejecutados los trabajos de carpintería no puede reclamar su importe, y porque no puede reclamar la cantidad de 13.503,47 por unos trabajos que no había terminado, y porque, en definitiva, el demandante reconvencional no probó que trabajos ejecutados aprovecharon al dueño de la obra.

El reexamen del asunto revela que efectivamente ha habido esas deficiencias y que el contratista aceptó nuevas partidas en abril mismo de 200 que se comprometía a acabar a treinta y uno de mayo siguiente, el arquitecto director de la obra manifestó que el desistimiento obedecía a la dejadez y que había observado que la contrata no acudía a la obra a efectuar las reparaciones que él les decían verbalmente, razón por otro lado más que suficiente para desmontar el argumento de que fuera ese profesional el que se negara a dirimir la discordia entre los contratantes que lo habían designando por su pérdida de neutralidad (sobre el minuto 30:09). Esta dejadez vino a ser reconocida por el propio empresario señor Nemesio cuando rememoró en el juicio que , por un lado, dijo que efectivamente esos encargos posteriores de importes menores que tenían que estar acabado en julio se entrelazaban con los que ya venían ejecutando y retrasaba el trabajo y que muchas veces estaba condicionado porque si no habían pagado una factura no podía tener ese afán de terminar, esa seguridad de terminar, sino que esperaban a que les pagaran para ponerse en marcha.

Estas circunstancias de deficiencias de ejecución y de retraso en las reparaciones indicadas por la directora de obra justificaban el desistimiento pero en este caso reexaminado sin que el contratista tuviera el derecho a indemnización por gastos, trabajos y utilidad que le faltaba por obtener de ella esos trece mil quinientos euros con cuarenta y siete céntimos que reclama que absolutamente quedarían absorbidos por la reparación que a su vez le incumbía que no se ha valorado de forma incorrecta por el actor, y porque la penalización por no cumplir a rajatabla el calendario de pagos no encajaba ya en un proceso de obra que ya se había estirado y en el cuál el contratista adquirió nuevos compromisos e incurrió en retraso.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por Nemesio , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La desestimación de la demanda principal y la desestimación de la reconvención no llevan anudada expresa condena en costas para los litigantes cuyas pretensiones han sido enteramente rechazadas toda vez que han concurrido dudas serias de hecho, - como supra se explicó- , conforme autoriza el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por don Nemesio contra sentencia número 155-2011, de veinte de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Telde, en los autos de juicio ordinario número 1054/2010 , la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que desestimamos la demanda formulada por 'Inversiones Tinoca, S.L.' contra don Nemesio , y desestimamos la demanda reconvencional presentada por don Nemesio contra 'Inversiones Tinoca, S.L.' y todo ello sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (al dictarse la Sentencia para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, art. 477.2.1º LEC ), ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos