Sentencia Civil Nº 365/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 427/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00365/2014

S E N T E N C I A Nº 365

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a nueve diciembre dos mil catorce

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, bajo el número 308/2013 , Rollo de Sala número 427/2014,entre partes, de una como demandante-apelante D. Artemio , representado por el procurador D. Jeroni Tomás Tomás y dirigido por el letrado D. Miquel Mut Fullana, de otra, como demandada-apelada D. Eulalio , representado por el procurador D. Antonio Colom Ferrá y dirigido por el letrado D. Luis Moyá Noguer.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, se dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda presentada por D Artemio contra D Eulalio , con expresa condena en costas al actor'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 4 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-D. Artemio interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Eulalio solicitando que se declarara la nulidad del contrato de hipoteca otorgado por D. Artemio a favor de D. Eulalio en fecha 13 de febrero de 2004 y la nulidad del contrato privado de afianzamiento entre D. Artemio y D. Eulalio de 13 de febrero de 2004.

Exponía el actor en su demanda que el demandado, el Sr. Eulalio , era propietario de una empresa denominada Casa Tres Llucmajor, S.L.. El Sr. Eulalio y D. Romualdo , contactaron con D. Artemio y le expusieron que el Sr. Eulalio quería vender casi todas las participaciones de su empresa al Sr. Romualdo y que como no podía pagar de una sola vez necesitaba una persona que avalara la operación. Le prometieron unos grandes beneficios y le aseguraron que con los beneficios de uno o dos años se pagarían todas las acciones y mientras tanto percibiría gratificaciones y beneficio por avalar la operación.

En fecha 13 de febrero de 2004 se celebraron cinco contratos:

1.- Escritura pública de compraventa de participaciones, del 80% de las participaciones de la entidad Casas Tres llucmajor, S.L., del Sr. Eulalio al Sr. Romualdo .

2.- Escritura pública de constitución de hipoteca sobre la vivienda del Sr. Artemio a favor del Sr. Eulalio , reconociendo una deuda de 250.000 euros a favor del Sr. Eulalio .

3.- Contrato privado entre el Sr. Romualdo y el Sr. Artemio , en el que se pacta la compensación económica por avalar la operación de compra de las participaciones de la entidad Casas Tres Llucmajor, S.L..

4.- Contrato privado de préstamo entre el Sr. Eulalio y el Sr. Artemio , en el que se reconoce que el Sr. Eulalio concede un préstamo de 250.000 euros y el Sr. Artemio hipoteca la mitad indivisa de la vivienda de su propiedad en Sa Rápita.

5.- Contrato privado entre el Sr. Eulalio y el Sr. Artemio en el que se reconoce que no existe contrato de préstamo, sino que es un modo de garantizar la operación de venta.

Se solicita por la parte actora la nulidad de la escritura de constitución de la hipoteca por falsedad de la causa, pues se trata de un contrato simulado en el que se simula otro que es de afianzamiento.

También se reclama la nulidad del contrato de afianzamiento al alegar que concurre un vicio en el consentimiento, al haber sido firmados por engaño doloso producido por el demandado y el Sr. Romualdo , pues escondieron y falsearon los riesgos, haciéndole creer que no tenía, cuando en realidad estaba avalando a una empresa con grandes pérdidas y todo ello con el objeto malicioso de conseguir que se reconociera una deuda a favor del Sr. Eulalio de 250.000 euros.

En la sentencia de instancia se parte del contenido de los documentos aportados a los autos, de los que se destacan los siguientes extremos:

- Desde el 30 de marzo de 2003 están depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la empresa CASA TRES LLUCMAJOR, S.L. correspondientes al ejercicio 2.002 en las que se reflejan unas pérdidas en ese año de 99.206,83 €uros. En el año 2001 la empresa también había dado pérdidas por importe de 4.420,32 €uros. En el dictamen pericial realizado para el Juzgado de Instrucción por el Sr. Fuster se concluye: 'la situación de la empresa a 13 de febrero de 2004 y durante todo el periodo estudiado es de reuma total. El patrimonio neto de la misma es negativo desde el año 2001 al 2005 y la tendencia ha sido aumentar negativamente durante estos años ... la causa de disolución en que se encuentra la empresa desde el año 2001...'

- Según se hace constar en el documento n° 1 de los aportados con la demanda el día 13/2/2004 don Romualdo compra al demandado 80 participaciones sociales de la empresa CASA TRES LLUCMA.JOR, S.L. Aunque no consta en autos, de la demanda y contestación, cabe deducir que el precio de tales participaciones fue de 250.000 euros. El día 29/6/2044 adquiere también del demandado otras 15 participaciones sociales.

- El día 13/2/2004 las partes en el presente procedimiento acuden a la Notaría y otorgan una escritura en la que hacen constar que 'don Artemio es deudor frente a DON Eulalio , de la cantidad de 250.000 €uros, en concepto de un préstamo concedido en el día de hoy, cantidad que la parte deudora deberá abonar a la parte acreedora antes del 14 de febrero de 2005 y que no devengará intereses ordinarios ni de demora'. En garantía de dicha deuda 'don Artemio , constituye hipoteca sobre el pleno dominio de la MITAD INDIVISA que le pertenece de la finca ... a favor de D Eulalio , que la acepta, en garantía de la restitución de la deuda descrita de ... 250.000 euros de principal'.

- El día 13/2/2004 las partes en el presente procedimiento suscriben, en documento privado, un contrato de préstamo por importe de 250.000 euros haciendo constar que en garantía de dicho préstamo el actor constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. En el acto de la audiencia previa se fijó como un hecho no controvertido que tal préstamo no existió ni llegó nunca a haber entrega de dinero por tal importe.

- El día 13/2/2004 las partes en el presente procedimiento suscriben un convenio en el que como aclaración del anterior hacen constar: 'el contrato de préstamo sirve para garantizar las pretensiones del precio de compra del dador del préstamo ante D Romualdo en relación al traspaso de las participaciones sociales de Casa-Tres Llucmajor, S.L. así como de la empresa de telefonía móvil del dador del préstamo. Los pagos del Sr. Romualdo de la deuda del precio de compra por las participaciones sociales sirven simultáneamente como devolución del presente préstamo que se reducirá correspondientemente. El dador del préstamo se compromete a emitir recibo por todos los pagos del Sr. Romualdo '.

- El mismo día, es decir, el día 13/2/2004 D Romualdo (VP1, en el contrato) y D Artemio (VP2 en el contrato) suscribieron un convenio al que incorporaban los siguientes ADMÍNISTRACION acuerdos:

-'PRIMERO: En virtud de los correspondientes contratos con el Sr. Eulalio que se adjuntan al presente documento, el VP1 participa en un 80% en Casa- Tres Llucmajor, S.L. y en un 50% en un ulterior negocio del Sr. Eulalio en el sector de la telefonía móvil e informática. El VP2 pone a disposición del VP1 garantías por valor de 250.000 euros necesarias para la ejecución de los contratos con el Sr. Eulalio firmando un préstamo del Sr. Eulalio por este iirçorte, así como mediante la constitución de una hipoteca a favor del Sr. Eulalio sobre su mitad en copropiedad de una propiedad en Campos ...

-SEGUNDO: El VP1 hace partícipe al VP2 del 50% de los beneficios que próximamente obtenga de sus participaciones en ambos negocios. Como contraprestación por la participación en beneficios, el VP2 pone a disposición del VP1 las garantías señaladas bajo el epígrafe PRIMERO y, al margen de ello, le paga un importe por valor de 175.000 euros. ... Mientras existan obligaciones, el VP1 deberá derivar dicho importe a Eulalio como pago del precio de la compra, más concretamente, por el préstamo señalado bajo el epígrafe PRIMERO ...'.

-TERCERO: El pago de la participación en beneficios se saldará siempre hasta el día 15 de cada mes .... En caso de generarse pérdidas, éstas se compensarán con ulteriores ganancias. Esto significa que sólo se realizará el reparto de beneficios si, una vez consideradas las pérdidas anteriores, resulta un superávit'.

-CUARTO: El VP2 en todo momento tiene derecho a exigir del VP1 información sobre la situación económica de ambas empresas ... .

-QUINTO: En caso de que el VP2 fuera requerido por el contrato de préstamo concluido con el Sr. Eulalio , más concretamente, por la garantía real por él constituida debido a que el VP1 no ha amortizado en el plazo debido sus obligaciones frente al Sr. Eulalio , éste estará obligado a resarcir al VP2 los daños que se originen por su requerimiento, incluso los intereses y gastos'.

Se desestima la petición de nulidad de la escritura de constitución de la garantía hipotecaria, al entender que no existió ninguna simulación, por cuanto la causa propia del contrato de hipoteca es la de garantizar el cumplimiento de una obligación de cualquier clase y que lo que querían ambas partes era garantizar el pago de una deuda real y existente que aunque no tuviera su origen en un préstamo, derivaba de la compraventa de unas participaciones sociales.

Desestima también la pretensión de que se declare la nulidad del contrato de afianzamiento por vicio de consentimiento, al entender que de la prueba practicada se deriva que el actor decidió participar en un negocio del que esperaba obtener grandes beneficios que luego no fueron tales, que no se ha practicado prueba alguna que permita concluir que fue el demandado quien le indujo a formarse esta idea errónea y que cuando se suscribieron los contratos en el Registro Mercantil ya estaban depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2002 en las que se reflejan pérdidas en ese año de 99.206'83 euros, de ahí que si se incurrió en algún error, éste no sería excusable.

Interpone recurso de apelación la parte actora, que viene a reproducir en su recurso los argumentos de su demanda:

1.- Nulidad del contrato de préstamo hipotecario de 13 de febrero de 2004.

Es claro que el contrato de préstamo hipotecario es un contrato en el que se expresa una causa falsa, la entrega de dinero, y que en realidad se encubre en contrato de afianzamiento. Siendo falsa la causa y el contrato simulado, procede la declaración de nulidad del contrato, como consecuencia prevista en el artículo 1.276 del Código civil .

2.- Nulidad del contrato de afianzamiento por vicio del consentimiento.

Ratifica la parte apelante su tesis de que el demandante fue engañado para avalar una venta de participaciones sociales, cuando era evidente que la venta no podía ser pagada con los beneficios de la empresa y el aval era completamente desmesurado para una empresa que no valía nada. Los Sres. Eulalio y Romualdo habían inducido al Sr. Artemio para avalar una operación de la que escondieron y falsearon los riesgos, haciéndole creer que la operación no tenía riesgos para él, cuando en realidad estaba avalando a una empresa con grandes pérdidas.

Así se deriva, según estima la parte apelante, del conjunto de los contratos que se firmaron en fecha 13 de febrero de 2004, en los que se ve que se hizo creer al demandante que la entidad Casa Tres Llucmajor, S.L., era un negocio seguro. También se deriva del contenido de contratos suscritos con posterioridad.

Se señala en el recurso que no era exigible al demandante, Sr. Artemio , la diligencia de un empresario, pues no compraba la empresa, sino que únicamente avalaba una operación de compra, para la que no precisaba conocer su funcionamiento.

Finalmente se alega que el Sr. Eulalio incurrió en una conducta engañosa omisiva, al ocultar los peligros que corría el Sr. Artemio al avalar la venta de una empresa con pérdidas y en situación de quiebra legal.

SEGUNDO.-No se ha discutido que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria constituye un negocio simulado relativamente, pues la causa por la que se otorgó la garantía no es el préstamo de 250.000 euros a que se refiere, sino el afianzamiento del precio de la compra por parte de D. Romualdo a D. Eulalio de un número de participaciones de la entidad Casa Tres Llucmajor, S.L.. Así se deriva de los propios contratos suscritos entre las partes en fecha 13 de febrero de 2004 y, en particular de los suscritos entre el Sr. Romualdo y el Sr. Artemio (documento nº 3 de la demanda) y entre el Sr. Eulalio y el Sr. Artemio (documento nº 5 de la demanda), en el que expresamente se señala que el contrato de préstamo sirve para garantizar las pretensiones del precio de compra del dador del préstamo ante D. Romualdo en relación al traspaso de participaciones sociales y que los pagos del Sr. Romualdo de la deuda sirven simultáneamente como devolución del préstamo.

De esta forma el negocio jurídico simulado no existe, pero sí el disimulado, siempre que reúna los elementos del mismo, como dice el artículo 1276 del Código civil : La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita .

Reconocido que el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria respondió a otra causa distinta de la expresada en la misma, en la garantía de la operación de compra de participaciones sociales, ello no determina de forma necesaria la nulidad que se pretende de la constitución de la hipoteca, salvo que el negocio disimulado no sea válido y no constituye, por tanto, una causa verdadera y lícita, por lo que la cuestión debatida se centra en determinar si el afianzamiento es nulo por concurrir, como sostiene la parte apelante, vicio en el consentimiento por dolo.

TERCERO.-Dispone el artículo 1269 del Código civil que 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de septiembre de 2012 resume la doctrina dictada acerca del dolo como vicio del consentimiento en los siguientes términos:

'El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra -las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269- y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola 'a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado', en palabras del mismo artículo 1269 -.

Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que 'dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo 'in contrahendo' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas -.

En todo caso, exige elartículo 1270 del Código Civil que el dolo, para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 30/2010 , de 16 de febrero -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , 27 de marzo de 1989 , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Hay que señalar, a los efectos del recurso de casación, que se trata de una cuestión tanto de hecho como de derecho, ya que afirmar el dolo impone una calificación jurídica a partir de los datos fácticos afirmados en la instancia - sentencias de 30 de junio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 28 de noviembre de 1989 , 21 de julio de 1993 , 23 de junio de 1994 , 192/2008, de 10 de marzo , 233/2009 , de 26 de marzo.

Por último, la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega - sentencias de 20 de junio de 1973 , 819/1993 , de 21 de julio -'.

Acerca de la ocultación maliciosa como constitutiva de dolo, la sentencia de 28 de septiembre de 2011 ha señalado:

'En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo (Recurso de Casación núm. 2559/2005 ) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ;3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.'

De la limitada prueba practicada en el procedimiento, consistente en la documentación aportada por la parte actora junto con su escrito de demanda y en el interrogatorio del demandado no se deriva que fuera la actuación fraudulenta de éste la que motivara su participación en el negocio.

No se ofrece en el escrito de demanda una explicación de la forma en que contactaron con él y le prometieron unos grandes beneficios. No se deriva esa promesa de los contratos suscritos entre las partes. En particular, cabe destacar el contenido de contrato suscrito entre los Sres. Romualdo y Artemio (documento nº 3 de la demanda). En él se establece que por la prestación de la garantía el demandante percibiría una contraprestación, cual es el 50% de los beneficios que se obtengan de la participación del Sr. Romualdo en los negocios, así como un contrato de asesor dotado de 1.000 euros mensuales.

En el apartado tercero se establece la forma en que se haría participación de los beneficios y se prevé la posibilidad de que haya pérdidas, que se compensarán con ulteriores ganancias, de manera que sólo habrá reparto de beneficios si, una vez consideradas las pérdidas anteriores, resulta un superávit.

En el apartado cuarto se regula la posibilidad de que el Sr. Artemio solicite del Sr. Artemio información sobre la situación económica de ambas empresas y de ver la contabilidad.

En el apartado quinto la responsabilidad que adquiere el Sr. Romualdo en el caso de que el Sr. Artemio fuera requerido por el contrato de préstamo y por la garantía hipotecaria constituida al no cumplir con la obligación de amortizar en plazo sus obligaciones.

Del contenido de este contrato se deriva la voluntad del demandante de participar en un negocio que resultó fallido, tal y como se indica en la sentencia de instancia.

Incide la parte apelante en el dato de que el plazo de devolución del préstamo era de un año, lo que resulta, a su entender, indicativo de que el negocio producía grandes beneficios. No puede olvidarse, sin embargo, que el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria lo fue, como la propia parte reconoce, para otorgar una garantía de pago del precio de las participaciones adquiridas por el Sr. Romualdo , por lo debía estar en relación con esa adquisición y los plazos pactados para la misma, que no han sido justificados en el procedimiento.

Cierto es que, conforme a los informes periciales que se han aportado y que obran en las actuaciones penales, resulta la mala situación económica de la entidad Tres Casas Llucmajor, S.L., pero no hay que olvidar que tales informes se realizan con información procedente de las cuentas publicadas en el Registro Mercantil, por lo que difícilmente puede sostenerse que la falta de mención a las mismas suponga una ocultación maliciosa que pueda calificarse como vicio del consentimiento.

Todo ello lleva a ratificar lo señalado en la sentencia de instancia

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por d. Artemio contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.