Sentencia Civil Nº 365/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 89/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001597

Recurso de Apelación 89/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1545/2012

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Tamara

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 365 / 2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (asumiendo funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Noventa y ocho de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1545/2012 (Rollo de Sala número 89/2014), que versa sobre nulidad de contrato, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado don Eduardo Borrego Pérez y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Francisco Abajo Abril; y como APELADA y DEMANDANTE, DOÑA Tamara , defendida por el letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Javier Fraile Mena. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Noventa y ocho de Madrid dictó, en fecha doce de noviembre de dos mil trece , en el proceso declarativo que tramitó como Juicio Ordinario con el número 1545/2012, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«...Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Tamara , representada por el procurador D. Javier Fraile Mena contra BANKIA, SA, representada por el procurador D. Francisco Abajo Abril, declarando en consecuencia la nulidad de la orden de suscripción NUM000 , condenando a la parte demandada al pago de 12.916,19 € a la parte actora, más los intereses previstos en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución, pasando la titularidad de las participaciones preferentes suscritas en dicha orden, convertidas en la actualidad en acciones de BFA, a la parte demandada. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA» interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte nueva sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el propio recurso, con íntegra desestimación de la demanda rectora del procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.-La representación procesal de la demandante, doña Tamara , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, solicitando que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que desestimando el recurso formulado, se confirme en todos sus extremos la sentencia apelada, con expresa condena en costas.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La función revisora que corresponde al Tribunal de Apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que instaura, define y delimita el objeto de la segunda instancia del proceso.

Desde esta perspectiva, la presente alzada queda limitada a la pretensión formulada, con carácter principal, en la demanda inicial, que fue íntegramente estimada por la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La pretensión formulada, con el carácter de principal, en la demanda rectora del proceso -que resulta íntegramente estimada por la sentencia de primer grado- postulaba, en definitiva, de modo sustancial, la anulación -la declaración de nulidad relativa- del contrato de adquisición de 160 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid, Serie II, con código ISIN de identificación de la emisión n.º NUM001 , concluido entre la demandante, Sra. Tamara , y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha 25 de mayo de 2009, por importe nominal de 16 000,00 euros. Petición que esencialmente se fundaba en el hecho de hallarse viciado el consentimiento prestado por la actora, al concluir el contrato, como consecuencia de haber padecido un error esencial y excusable.

TERCERO.-Así concretada la pretensión formulada, resulta incuestionable, en primer término, la plena y total corrección de la constitución de la relación jurídica procesal entre la demandante, Sra. Tamara , y la entidad demandada, «BANKIA, SA»; por cuanto son las únicas personas intervinientes en la conclusión del negocio jurídico cuestionado y, por ende, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Por otra parte, ha de tenerse presente que la entidad bancaria demandada no ha negado su legitimación pasiva sino que ha considerado que debía haber sido dirigida, también, la demanda frente a la entidad emisora de las participaciones -«CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA»-, manifestando que, en otro caso, devendría imposible la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

La inviabilidad e improcedencia de tal planteamiento -como se ha reiterado, entre otras, en sentencias de 15 y 22 de julio de 2014-ya quedaron perfectamente razonadas en la sentencia dictada , en fecha 27 de mayo de 2014 , por la Sala constituida por todos los magistrados integrantes de esta Sección, asumiendo y reiterando los argumentos expuestos por la Sección Decimoctava de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 27 de marzo de 2014, por cuanto no es la entidad emisora -que es una filial de la antigua Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, conforme a la cual '...En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes...'.

Y esta es, precisamente, la razón por la que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación litigiosa lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en los resguardos de las operaciones, se haga la más mínima referencia a que los títulos no son emitidos por «CAJA MADRID» sino por «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA» la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa; esencialmente, que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, lo cual tampoco consta en la 'ficha del producto', con lo que es obvio que se está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante, aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en cuestión.

No cabe apreciar, por consiguiente, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, invocada por la representación demandada en su escrito de contestación, y ahora reiterada en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

QUINTO.-Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , o 20 de enero de 2014 - el error vicio de consentimiento se configura conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SEXTO.-La adquisición del producto financiero litigioso -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque la actora era cliente de la entidad bancaria demandada con bastante anterioridad. Hecho no sólo no cuestionado, sino corroborado por el propio relato fáctico del escrito de contestación a la demanda y con la certificación acompañada a la, como documento número 7 (folios 364 y 365), en la que se relacionan diversos productos bancarios comercializados entre las partes desde, al menos, el 4 de octubre de 1995.

Y en base y consideración a tal condición de cliente le fue ofrecida la adquisición objeto de litis.

SÉPTIMO.-Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente -según pone de manifiesto la propia naturaleza y características de los productos financieros que la entidad demandada certifica haber comercializado con la demandante- que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por la demandante que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

OCTAVO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado TEST DE IDONEIDAD- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado TEST DE CONVENIENCIA-.

NOVENO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por la Sra. Tamara , para la adquisición de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, objeto de litis, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que -como ya tiene reiterado esta Sala- las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que, como cabe inferir del testimonio prestado por los testigos doña Zaira y don Luis María , el producto litigioso le fue ofrecido a la actora por los propios empleados de la entidad demandada; y le fue ofrecido, por éstos, como producto seguro, de poco riesgo, con la garantía de Caja Madrid, de rentabilidad atractiva y de fácil liquidez.

En tercer lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional.

En cuarto lugar, que la actora, en cumplimiento de la normativa MIFID y conforme a lo establecido por el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , debía quedar clasificada como cliente minorista.

En quinto lugar, que la entidad demandada, según justifica el documento obrante a los folios 102 a 106, efectuó el oportuno TEST DE IDONEIDAD de la actora, atribuyéndole un perfil inversor MODERADO, caracterizado porque 'no modifica con frecuencia sus inversiones...quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada' y fijando un perfil de la inversión pretendida 'formada exclusivamente por Renta Fija'.

En sexto lugar, que -como igualmente puede inferirse del documento obrante a los folios 102 a 106- la entidad demandada consideró la conveniencia del producto de inversión en cuestión, valorando que 'entiende la terminología sobre productos y mercados financieros', 'tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de Depósitos y Fondos de Inversión' y 'conoce los aspectos necesarios de la Renta Fija'.

DÉCIMO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que con los datos consignados en el test de idoneidad efectuado -singularmente, los relativos a la infrecuente o escasa modificación de sus inversiones; al deseo de que su patrimonio crezca de una manera estable; a la no aceptación de oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada; y a su opción exclusiva por la renta fija- no se aprecia como adecuada la atribución a la actora de un perfil de inversor moderado; pues aparece, como más apropiado, el perfil de inversor conservador. Efectivamente, los inversores con perfil de riesgo medio o moderado están dispuestos a asumir determinados niveles de pérdidas, a cambio de la posibilidad de obtener cierta rentabilidad; mientras que el perfil conservador es el adecuado para inversionistas con un bajo nivel de tolerancia a las pérdidas y el recomendado para personas que prefieren invertir en los mercados de renta fija con miras a tener un rendimiento estable de sus inversiones.

2.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al verdadero, real y efectivo perfil inversor de la actora.

Efectivamente, el producto de inversión objeto de litis no puede ser considerado como de renta fija -que es, por otra parte, el concepto en el que fue comercializado-, ya que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Ciertamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

3.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de la demandante, dada la complejidad del producto y los escasos conocimientos y experiencia financiera de la misma, circunscritos fundamentalmente -como cabe inferir de la propia certificación aportada por la representación demandada y obrante a los folios 364 y 365- a productos de ahorro y de renta fija.

UNDÉCIMO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que la demandante, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, creyendo que se trataba de un producto de renta fija, sin riesgo y similar a los depósitos a plazo que había contratado con anterioridad, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente, inadecuada e inapropiada información facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

DUODÉCIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los efectos establecidos por el artículo 1303 del Código Civil , que es el precepto aplicado y reseñado por la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Séptimo.

En consecuencia, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.

DECIMOTERCERO.-De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA» contra la sentencia dictada, en fecha doce de noviembre de dos mil trece, por el Juzgado de Primera Instancia número Noventa y ocho de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 1545/2012 (Rollo de Sala número 89/2014), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, «BANKIA, SA», al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, «BANKIA, SA», a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de VEINTE DÍAS y ante este mismo tribunal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390 - 0000 - 00 - 1545 - 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.