Sentencia Civil Nº 365/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 448/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00365/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002096

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000193 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: BEATRIZ GARCIA LOPEZ

Recurrido: Andrés , Coral

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

S E N T E N C I A nº 365/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN

Gijón, veintidós de octubre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000193/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Dª Beatriz García López, y como parte apelada, Andrés , Coral , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado D. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 27-5-15 , en el procedimiento Ordinario nº 193/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Andrés y Dª Coral , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SOCIEDAD ANONIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, que se titula como 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable', y que se redacta como 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 2,90%', contenida en escritura otorgada con fecha de nueve de enero de dos mil cuatro ante el Notario de Gijón, D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número cincuenta y seis de su protocolo, en cuyo contenido íntegro se subrogaron los demandantes Sra. Coral y Sr. Andrés , por novación subjetiva, en virtud de escritura otorgada con fecha de veintidós de abril de dos mil cinco, ante el Notario de Gijón, D: Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el numero mil seiscientos ocho de su protocolo.

Dicha nulidad provocará la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se produjo la novación contractual, es decir, desde el día veintidós de abril de dos mil cinco, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que s encontraban el día veintidós de abril de dos mil cinco, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en periodo de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena ala parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 448/15 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 21 de octubre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLOMARTINEZ HOMBRE GUILLEN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, SA acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Andrés y doña Coral y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de enero de 2004, en el que ulteriormente se subrogaron los demandantes mediante escritura de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita con fecha 22 de abril de 2005, y condenó a la entidad financiera demandada a la eliminación de dicho condición general del contrato de préstamo, y a abonar a la actora, en la forma prevista en el art. 1.303 del Código Civil , las cantidades cobradas y que se cobrasen en el futuro por aplicación de la citada cláusula, junto con los correspondientes intereses, por el importe que debería ser liquidado en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se sustenta sobre la afirmación de que como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 11, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, la apelante estima que concurriría un supuesto de litispendencia, que obligaría al sobreseimiento de la causa, y, subsidiariamente un caso de prejudicialidad civil que abocaría a la suspensión de la misma por virtud de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siendo cierta la realidad del proceso reseñado, debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 13 de diciembre de 2005, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, siendo cierto que ante esta problemática, diversas han sido las soluciones de nuestros Tribunales, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida. Es esta última la solución que las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias han adoptado, en criterio compartido por esta misma Sala desde sus recientes sentencias de 17 y 23 de julio de 2015 , y otras posteriores.

Con respecto al sobreseimiento de la causa por razón cita la litispendencia alegada cita en apoyo de ello el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2014 , en donde tras analizar la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, se concluye que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; y que al no haberse regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el art. 76.2. 1 LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( art. 519 LEC ) entiende que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

La cuestión ha sido resuelva de forma diversa por esta Audiencia Provincial, y así particularmente la Sección Primera en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 advierte que 'Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Finalmente, tampoco cabo acordar la suspensión por prejudicialidad civil, también reiteradamente rechazada por esta Audiencias en diversas resoluciones (Sección 1ª, sentencias de 5 diciembre 2014 , 9 febrero y 2 de junio de 2015 ; Sección 4ª 17 de diciembre de 2014 , sentencias de Sección 5ª sentencias de 23 de febrero o 15 de mayo de 2015 ), y ello por cuanto para la apreciación de prejudicialidad es preciso que exista un proceso que prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes, y ello no puede producirse por que la acción individual y colectiva no son iguales, lo que se refleja con claridad en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.013 , resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2.013 ), donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Por ello, al tener un alcance distinto el efecto prejudicial no se produce pues, como dice la citada resolución de la Sección 4º de 17 de diciembre de 2014 mientras que 'lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid , tiene carácter general implicando, de acogerse la demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí demandantes', ' de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias concurrentes en la contratación del supuesto enjuiciado y en especial en dilucidar si los demandantes conocieron y consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello siendo conscientes de su mecánica operativa y de las consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese contrato'.

TERCERO.- El segundo motivo de oposición se centra a la declaración de abusividad que se realiza en la sentencia apelada fundamentada en la consideración de que la misma no reúne la exigencias de transparencia, que el recurso combate sobre la afirmación de que ha existido una errónea valoración de la prueba, pues se hizo a los actores entrega de una copia de la escritura originaria del préstamo hipotecario, habiendo sido la actora informada en fase precontractual de las condiciones financieras, y particularmente del límite de variabilidad de los tipos de interés pactados, considerando que la oferta vinculante realizada sería suficiente a estos efectos, apareciendo la misma redactada de una forma clara, y aludiendo a la lectura de la escritura de préstamo por el notario.

A estos efectos, cabe señalar que la razón de ser de la abusivibidad de una cláusula como la examinada por falta de transparencia responde a la idea de que al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de dicha cláusula antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de una forma subrepticia provoca una alteración del precio del crédito, sobre el cual el prestatario habrá prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en fase precontractual. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 'La falta de transparencia en de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice da referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Por ello el control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos administrativos en materia de normativa bancaria, ni al cumplimiento de los requisitos de incorporación en los términos del art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (particularmente los de transparencia, claridad, corrección y sencillez en su redacción). Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 que 'el control de transparencia, como parte integrante del control de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio de contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario puede evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

CUARTO.-En el supuesto de autos, nos encontramos ante un préstamo hipotecario que fue negociado por la entidad apelante Banco Popular Español, S.A., con la Promotora de la edificación, en este caso Promociones Coto de los Ferranes, SL, donde se asienta la vivienda adquirida por los apelados, quienes se subrogaron en el préstamo reseñado al llevarse a cabo la compraventa; obra en las actuaciones la escritura de compraventa con subrogación en el mismo de fecha 22 de abril de 2005 en la que únicamente se alude a las subrogación de los compradores en dicho préstamo hipotecario, y en ella se dice expresamente que la finca estaría gravada por una hipoteca con garantía del préstamo constituido por la escritura de fecha 9 de enero de 2004 'quedando la misma respondiendo hasta el día 4 de enero de 2036, al tipo del interés variable referido el EURIBO+0,75 puntos, de las accesoriedades correspondientes y de un principal de CIENTO VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTES DIECINUEVE EUROS (€ 129.819)'.; pese a que en la misma se recoge una novación del préstamo, variando el plazo de amortización, y en el que figura un cuadro de amortización hasta el 15 de abril de 2006, recogiendo un tipo de interés vigente del 3%, nada figura en dicha escritura sobre la limitación controvertida, la cual únicamente se contiene expresamente en la escritura originaria otorgada por la promotora en 9 de abril de 2004; por lo que, difícilmente con la lectura por parte del Notario autorizante de la escritura otorgada por los apelados, estos pudieron tener cumplido conocimiento de la existencia de la cláusula litigiosa.

Difícilmente queda acreditado que los demandantes tuviesen por esta vía una conocimiento real del pacto controvertido, pero es que, además, con respecto al segundo aspecto exigido por dicho control de transparencia, baste señalar que ninguna prueba se ha ofrecido para acreditar que la demandada por medio de sus empleados ofreció una información suficiente para que, de haber conocido la existencia de dicha cláusula, tuvieran un conocimiento cabal de su significado y alcance. En este sentido los empleados de la apelante que depusieron como testigos aludieron a que se trataba de una promoción muy grande y que era la propia promotora quien informaba a los compradores de las condiciones del préstamo, desconociéndose, de ser ello cierto, en que términos la vendedora lo hacía, y particularmente si incidía en esta cuestión; de su declaración se deduce que no existió oferta motivada, y que únicamente ese facilitaba un formulario a los clientes en donde constaban las condiciones económicas por las que el mismo se regia, mas lo cierto es que este documento no se aporta, por lo que dichos testimonios no pueden servir para considerar cumplido dicho deber, máxime cuando tampoco se conoce en qué términos estaba el documento redactado. Empleada que declaró al respecto, y que fue llamada a instancias de la propia parte apelante; en cualquier caso, de sus declaraciones se infiere que la información quedaría limitada a advertir la existencia de dicha cláusula, pero no del alcance de la misma.

El único mecanismo por cuya virtud los demandantes pudieron tener conocimiento de su existencia lo sería mediante la entrega de una copia de las escritura por la que se constituyó el préstamo hipotecario, puesto que uno de los testigos señaló que la Notaría las facilitaba a los compradores si estos la pedían, y de hecho, los apelados incorporaron a su demanda una copia simple, por lo que es de suponer que así habrá ocurrido en el presente caso. Pese a ello, difícilmente pueden considerarse cumplidas las mínimas exigencias de transparencia, si se tiene presente que para conocer de su existencia se tiene que acudir a la lectura de ese otro documento, sin la escritura de compraventa no se previene al comprador de su existencia, y si, como la propia testigo indicó, dicha entrega se producía de forma simultánea al otorgamiento de la escritura.

QUINTO.- El último motivo de oposición viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

Con respecto a esta motivo concreto de impugnación, se plantea ante esta Sala la procedencia de suspender las actuaciones hasta que el TJUE se pronuncie sobre la vulneración del Derecho Comunitario de las declaraciones contenidas en las sentencia del Pleno d el TS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , por su contradicción con la Directiva. Como ya hemos resuelto en sentencia de 7 de octubre de 2015 , en un asunto similar, la Sala 'no se suma a esta planteamiento ni acoge, dicha causa de suspensión, por considerar que esta cuestión ya ha sido resuelto por el propio Tribunal Supremo, y así como en ella se dijo ·' la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, a saber, la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves y además analiza el artículo 1303 del CC desde la interpretación de los principios generales de nuestro ordenamiento, entre los que se encuentra el de seguridad jurídica que es conforme con la interpretación del ordenamiento comunitario. Por otra parte debemos indicar que no son las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada conforme a la Directiva 93/13, una cuestión revisable por el TJUE, sino el resultado de la aplicación del derecho interno, competencia de los órganos judiciales nacionales. Así, sentencia TJUE 14 de marzo de 2013 declara que: 'procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE , basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Entendemos que el problema que plantea el recurrente se halla en este último caso. El TS se limita a interpretar la eficacia del artículo 1303 del CC y da una respuesta que se comparta o no, pertenece a la libertad de interpretación del ordenamiento interno y no al ámbito de aplicación de la Directiva, (artículos 3 y 6) por lo que la petición de que se suspendan las actuaciones se rechaza'

SEXTO.Ya entrando por ello en el concreto motivo del recurso, el mismo se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo , 26 de junio o 7 de julio de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Considera la parte apelada que en el supuesto de autos la indicada doctrina no es de aplicación por cuando la nulidad de la cláusula viene determinada por no cumplir los requisitos de incorporación, a cuyos efectos es cierto que la sentencia de 25 de marzo de 2015 parece excluir criterio en lo supuestos en los que la nulidad se sustente en lo que denomina 'oscuridad interna', sin embargo no esta la causa que en el supuesto de autos determina la nulidad declarada.

Como ya hemos señalado, nuestra Jurisprudencia alude en estos casos a la existencia de un doble control de incorporación. Aunque ciertamente la terminología a veces es ambigua originando dudas para determinar en qué consiste uno y otro, la sentencia de 29 de abril de 2015 del Alto Tribunal señala que este doble control 'consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

En el caso de autos, el problema no viene determinada porque la cláusula en cuestión no hubiese superado el primer parámetro a examinar, puesto que la misma se incorpora con ocasión de la contratación del préstamo entre promotor y el Banco, e inequívocamente la cláusula se integra en el contrato, y además se hace redactada en términos sencillos y comprensibles, cumpliendo con carácter general con las exigencias de lo arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de contratación, sino que el problema se plantea, por razones estrictamente de transparencia, porque para comprador que luego se subroga en el préstamo la misma no aparece de forma transparente, por las razones que ya hemos expuesto.

SEPTIMO.-Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial,

Fallo

SE ESTIMAen parte recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 151/2015 y en consecuencia, se revocaen parte la misma en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.