Sentencia Civil Nº 365/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 719/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 719/2014-4ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 81/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 365/2015

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 18 de noviembre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 81/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de PEROMOINVER S.L.U. , contra Dª. Benita , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por PEROMOINVER, S.L.U., representada por el Procurador Sr. Ranera Cahis, contra Doña. Benita , representada por el Procurador Sr. López-Jurado González, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a desalojar las fincas sitas en las CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , y DIRECCION000 , nº NUM003 , NUM001 NUM004 , de Barcelona, que se encuentran comunicadas formando, de hecho, una sola vivienda, apercibiéndola que en caso contrario se procederá a su lanzamiento; sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de la entidad PEROMOINVER,S.L.U., en su condición de propietaria de dos fincas situadas ambas en Barcelona, la primera de ellas en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 y, la segunda, en la DIRECCION000 nº NUM003 , NUM001 - NUM004 .

Debemos dar por reproducidos los exhaustivos antecedentes de hecho que se contienen en la resolución recurrida. Con todo, resaltaremos los datos más relevantes a fin de enmarcar el debate en esta alzada.

Resulta indiscutido que ambas fincas, pese a conservar cada una de ellas su individualidad registral, se encuentran comunicadas, unidas entre sí, formando de hecho una sola vivienda cuya entrada efectiva se encuentra en la CALLE000 nº NUM000 .

Sostiene la actora que dicha vivienda compuesta por los dos inmuebles señalados fue cedida, como parte de salario en especie, a D. Carlos Alberto , pasando a residir en ella con su familia.

El Sr. Carlos Alberto y su esposa, la aquí demandada y apelante, Dª. Benita , se divorciaron por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Barcelona en fecha 7 de junio de 2006, posteriormente confirmada por la dictada por la Sección 18 ª de esta misma Audiencia Provincial el día 14 de febrero de 2008.

Con fecha 1 de febrero de 2013 se produjo la extinción del contrato laboral que se mantenía entre PEROMOINVER y el Sr. Carlos Alberto , requiriendo la entidad actora, ahora apelada, el reintegro de la posesión de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 .

Como quiera que la Sra. Benita se opuso a la entrega de la posesión, el Sr. Carlos Alberto promovió, ante los juzgados de familia, demandada de modificación de medidas definitivas, que fue resuelta por sentencia dictada el 29 de octubre de 2013 , hoy pendiente de apelación, en la que, con respecto al uso de la vivienda y sobre la base de lo dispuesto en el artículo 233.21.3 del Codi Civil de Catalunya ( CCCat ), se remitía a las partes al procedimiento civil correspondiente para dirimir las relaciones del propietario con los usuarios de la vivienda.

Ante la falta de recuperación de la posesión de la vivienda por la vía expuesta, la actora interpuso la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

La demandada, Sra. Benita , se opuso a los pedimentos que de contrario se interesan defendiendo que, en realidad, el titular real de la vivienda que ella ocupa es su ex esposo, D. Carlos Alberto , que es quien ostenta capacidad para decidir el destino de la finca y que, en consecuencia, dicha vivienda se debe entender adjudicada a la Sra. Benita y a la hija común, sin limitación temporal alguna.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 4 de julio de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de los de Barcelona estimando la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a la demandada al desalojo de las expresadas fincas, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Por la representación procesal de la Sra. Benita se interpone recurso de apelación, invocando la concurrencia de error en la valoración de la prueba y solicitando la práctica de prueba en esta segunda instancia, todo ello reiterando en esta alzada las mismas alegaciones ya formuladas en oposición a la demanda, con lo que el debate se plantea en esta alzada en los mismos términos en que ya quedó delimitado en la primera.

La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso formulado de contrario y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, debemos señalar ante todo que la petición de práctica de prueba en esta alzada fue ya resuelta por auto dictado por esta Sala en fecha 19 de diciembre de 2014 , que desestimó dicha petición, decisión que, tras ser recurrida en reposición, fue ratificada por auto de 12 de febrero de 2015.

De este modo, el debate debe centrarse sobre la primera de las alegaciones del recurso por la que se denuncia error en la valoración de la prueba.

Podemos avanzar que ratificamos enteramente los argumentos recogidos en la sentencia de instancia en todos sus extremos, que justifican acertadamente la estimación de la demanda, a los que poco cabe añadir y que no resultan desvirtuados por las alegaciones de la recurrente.

En consecuencia podemos y debemos remitirnos a la detallada fundamentación expuesta en la resolución recurrida entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española .

En todo caso, a mayor abundamiento y como respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, nos limitaremos a hacer algunas precisiones.

Desde el punto de vista del régimen jurídico aplicable, conviene tener presente, en primer lugar, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con la calificación jurídica que merece la ocupación de una vivienda cedida a título gratuito en supuestos de crisis familiar.

Dicha doctrina, resumida en la SAP Baleares de 23 de septiembre de 2015 , fue fijada en la STS de 2 de octubre de 2008 , posteriormente reiterada en otras, como las de 22 de octubre de 2009 , 14 de enero de 2010 o 13 de febrero de 2014 .

En tales resoluciones se viene a establecer que, cuando se rompe la convivencia conyugal o de hecho, la situación del usuario de la vivienda cedida gratuitamente por un tercero es la de precarista. Si su uso y disfrute es atribuido por una resolución judicial a uno de los cónyuges o a un miembro de la pareja, ese derecho es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, pero no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio o a la unión de hecho asimilable a él, pues tal atribución no genera un derecho antes inexistente ni confiere a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia.

En consecuencia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario por el propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista.

Particularmente, la última de las resoluciones citadas ( STS de 13/2/2014 ), concluye que 'la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario , ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).'

TERCERO.-Sentado lo anterior, debemos resaltar, como hemos tenido ocasión de indicar en múltiples resoluciones anteriores, que actualmente, superando concepciones anteriores, prevalece la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, de modo que el precario puede ser definido como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario.

Así las cosas, el éxito de la acción de desahucio por precario exige la concurrencia de los

Siguientes requisitos: 1º.- Que el actor tenga la posesión mediata real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. 2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. 3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

Al segundo de los requisitos ya hemos hecho referencia en el ordinal anterior para poner de manifiesto que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio.

En cuanto al tercero de los requisitos no hay duda de que el objeto del precario son los dos inmuebles, reseñados en el fundamento primero de esta resolución que, aun constituyendo fincas registrales diferenciadas, están unidas formando de hecho una sola vivienda, a la que solo se accede por la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona.

Señalamos lo anterior para poner de relieve que el hecho de que, en la carta dirigida por PEROMOINVER, SLU a D. Carlos Alberto acusando recibo de su jubilación (doc. nº 8 de la demanda, f. 30), se requiera la devolución de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , precisándose que se trata de la vivienda 'de la que usted y su familia han dispuesto en virtud de nuestro contrato de trabajo de fecha 1/12/1.997', no puede entenderse, como se ha llegado a alegar por la recurrente, que ello signifique que la actora no ha solicitado el reintegro de la posesión de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM003 , NUM001 - NUM004 , pues es un hecho indiscutido, que, como hemos señalado, se trata de facto de una sola vivienda por hallarse ambos inmuebles comunicados entre sí, siendo el conjunto el objeto del precario.

En realidad, en esta alzada, como ya sucediera en la instancia, la controversia se centra en el primero de los requisitos enunciados. Así, la mayoría de las argumentaciones de la demandada, ahora recurrente, pretenden cuestionar la legitimación activa de PEROMOINVER,SLU.

Todas esas alegaciones ya han sido respondidas en la instancia y nada nuevo se alega.

Así, ratificamos que el hecho de que ambas fincas aparezcan registradas a nombre de la sociedad CONSTRUCCIONES NAVANU, no es óbice para considerar como real titular de la mismas a PEROMOINVER, SLU que absorbió a la anterior en 1.997 (hecho este último que no se discute), dado, que como bien indica el juez a quo, la inscripción registral ni es obligatoria ni, mucho menos, constitutiva.

Se alegó también que PEROMOINVER,SLU había sido absorbida a su vez por una entidad denominada JOSEL,SLU. Pues bien, como quiera que si esta alegación resultaba justificada concurriría, no tanto una falta de legitimación activa como una falta de capacidad procesal de la actora apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento ( ex, art. 9 LEC ), el juzgador de instancia adoptó la precaución de solicitar certificación registral sobre la situación de dicha eventual absorción. Evacuando dicho requerimiento, la actora aportó (doc. n º 13, ff. 113 y ss.) expresiva de que en la hoja abierta en dicho Registro a la mercantil PEROMOINVER,SLU 'no aparece inscrita fusión alguna de la misma con la sociedad JOSEL, SLU', dejando constancia también de la presentación, en julio de 2013, de un 'proyecto' de fusión por absorción que no aparece concluido.

Sobre esta premisa, compartimos los argumentos del juzgador de primer grado en orden a considerar que PEROMOINVER SLU mantiene su plena personalidad jurídica y, con ello, tanto su capacidad procesal como su legitimación activa. En este sentido no podemos conceder relevancia alguna a las insinuaciones, que no pasan del plano de la mera conjetura, que realiza la representación de la recurrente acerca de las razones por las que tal proyecto de fusión no consta realizado.

Por otra parte, la recurrente insiste también en alegar que el Sr. Carlos Alberto es el verdadero titular de la finca, y no así PEROMOINVER,SLU, y que ello debe derivarse de ciertos hechos.

En primer término, del hecho de que, en los pleitos matrimoniales, el Sr. Carlos Alberto ha hecho manifestaciones comprometiendo la decisión de PROMOINVER en relación con los inmuebles de autos, lo que pone de manifiesto que era él quien en la realidad tomaba personalmente dichas decisiones y ello, precisamente, a juicio de la actora, por ser el verdadero titular de las fincas que componen la vivienda.

Pues bien, este hecho, además de no ser concluyente, no es exacto. A lo largo de los pleitos matrimoniales seguidos entre las partes (el divorcio, su apelación, y la modificación de medidas) siempre se ha partido de la premisa- que ninguna de las partes ha discutido- de que los inmuebles eran de titularidad de PEROMOINVER,SLU y que el Sr. Carlos Alberto - y/o su familia- gozaban de su uso como parte del salario laboral de éste. De hecho, se aporta junto a la demanda (doc. nº 4) el contrato laboral con tal atribución de uso ( vid. f. 8) en donde se hace constar expresamente que la misma se mantendría 'durante la vinculación laboral' ( del Sr. Carlos Alberto con PEROMOINVER). También se acompaña a la demanda la resolución administrativa de reconocimiento al Sr. Carlos Alberto de una pensión por jubilación, quedando por tanto acreditado el presupuesto para que se produjera el cese de la cesión de uso. En ninguna de las intervenciones del ex esposo de la recurrente en esos juicios matrimoniales se deja de mencionar que la titular de la vivienda es PEROMOINVER a la que se pretende influir para que acceda a mantener el uso de la misma por la demandada mientras este persista atribuido al ex esposo, lo cual da muestra de la influencia del Sr. Carlos Alberto en dicha sociedad, no en vano era uno de los directivos de la misma, circunstancia que nunca ha negado, pero no le convierte en titular de los inmuebles.

En este sentido resulta especialmente expresivo el fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada por la Sección 18ª de esta AP resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio, al que nos remitimos y en el que, expresamente, se prevé que en caso de que no se respetara el uso de la vivienda familiar, y mientras la hija del matrimonio no haya alcanzado la independencia económica, la esposa podrá solicitar, en un eventual procedimiento de modificación de medidas, una cantidad en concepto de 'habitatge' como incremento de la pensión por alimentos.

Este mismo efecto aparece recogido en el art. 233.21.2 del CCCat .

Por lo tanto, esta resolución admite la posibilidad de que la atribución de uso quede sin efecto, y anuda a tal eventualidad la consecuencia de establecerse entonces una pensión por alimentos mayor, siempre y cuando la hija de los litigantes no haya alcanzado la independencia económica. En el supuesto de autos, queda acreditado, además, que la hija de los litigantes vive fuera de la vivienda (en Chile al tiempo de interponerse la modificación de medidas) y es independiente económicamente. Con ello debemos remarcar también que, en la actualidad, en contra de lo que se afirma en el recurso, no hay nadie en la vivienda que mantenga vínculo familiar ni con PEROMOINVER ni con el Sr. Carlos Alberto , puesto que el vínculo con la recurrente quedó disuelto por divorcio, y como hemos señalado, la hija de ambos ya no reside en la vivienda, con lo que tampoco es exigible un alegado compromiso de PEROMOINVER de mantener a la Sra. Benita en posesión de la vivienda mientras 'exista vínculo familiar'.

Por último no nos parece concluyente como dato para asentar sobre el mismo que el titular de la finca sea el Sr. Carlos Alberto el hecho de haya sufragado los gastos comunitarios de los dos inmuebles que componen la vivienda incluso después de su jubilación (ejercicio 2013) pues, (i) es posible que no se haya sustituido la dinámica de pagos que se mantuvo mientras él tuvo atribuido el uso por razón de la relación laboral; (ii) no sería extraño que se hubiera hecho cargo de dicho pago en beneficio de tercero dado que la administradora solidaria es la hermana del Sr. Carlos Alberto ( vid. certificación del BORME, aportado como doc. nº 1.5 por la demandada, f. 89); y (iii) no podemos descartar que haya liquidado dicho pago a la verdadera titular.

Procede, en definitiva, confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Habiendo sido desestimado el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Benita , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia de 4 de julio de 2014, dictada en los autos de juicio verbal nº 81/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de los de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.