Sentencia Civil Nº 365/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 212/2015 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 212/2015- AUTOS Nº 1.477/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 365/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a trece de Noviembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 212/2015- los autos de Modificación de Medidas nº 1.477/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº de 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Ernesto representado por el Procurador D. Eduardo José Vilches Fernández contra Dª Camino , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de octubre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'DEBO estimar y estimo parcialmente la pretensión deducida por el Procurador de los Tribunales D Eduardo Jose Vilchez Fernández en nombre y representación de Ernesto contra Camino

En consecuencia se acuerda fijar la cuantía de la pensión de alimentos de la menor Pura en la de 250 euros mensuales.

No procede imposición de costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y se complementan con las que siguen.

PRIMERO.-Siquiera sea en síntesis, debe recordarse que la demanda inicio de estas actuaciones, se promueve por don Ernesto frente a doña Camino ; contrajeron matrimonio el 29.6.2002 y son padres de Pura , nacida el NUM000 .2005; con fecha 24.5.2010 se dicta sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador alcanzado; dice que trabajaba hasta el 5.10.2012 en una empresa Luceca, percibiendo unos ingresos mensuales de 1.500 euros; desde noviembre ha estado percibiendo el paro y ahora solo el subsidio de desempleo en cuantía de 426 euros mensuales. Se fijaba una pensión de alimentos a favor de la hija de 325 euros mensuales. La demandada se opuso a la demanda, manteniendo la existencia de capacidad económica bastante por quien fuera su esposo. Con fecha 2.10.2014 se dicta sentencia que estima en parte la demanda y rebaja a 250 euros mensuales la cuantía de la pensión. Se recurre por el demandante.

SEGUNDO.-Sobre la modificación de medidas. La modificación de las medidas acogidas en la sentencia de divorcio, que lo fueron de mutuo acuerdo, requiere - STS de 27 de junio de 2011 la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Se denuncia error en la valoración de la prueba, y luego se ataca la sentencia en base a incongruencia de la misma, y vulneración del art. 218 LEC en relación con los arts. 146 y 147 CC , que en suma se orientan a señalar la imposibilidad de cumplir la obligación asumida en razón del evidente cambio de circunstancias.

Nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de diciembre de 1.991 ( 9), 20 de junio (10 ) y 21 de julio de 1.995 ( 11), 24 de julio (12 ), 4 (13 )y 13 de abril de 2.001 ( 14), 27 de mayo de 2.007 ( 15), 15 de abril de 2.008 ( 16 ) y 25 de febrero de 2.011 (17), entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, interrogatorio de la apelada. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés del menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de marzo del 2011 (18 ), citando las de 2 de febrero (19 ) y 24 septiembre 2007 ( 20), 20 de enero de 2000 ( 21), 23 de diciembre de 2003 ( 22), 30 de diciembre de 2003 ( 23), 25 de marzo de 2004 ( 24), 16 de noviembre de 2005 (25), entre muchas otras).

Sin perjuicio de la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia, que en esencia recoge las consideraciones que asume el recurrente, lo que discrepa en suma es las consecuencias que tenga esa clara minoración de ingresos en cuanto la obligación de pago de alimentos a la hija menor de edad, tiene carácter preferente.

La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ¿ artículos 39.3 CE (7 ) y 154.1 C.C (8) ., presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts 142 y ss CC (9) , entre ellas que no esta sometida a las limitaciones de los alimentos entre parientes y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre ellas en la TS 16 Jul. 2002 que dice 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 (13) y 147 del Código Civil (14) solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil (15) ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'. Y la sentencia de 5 de octubre de 1993 , dice que 'que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art.154.1 (16) º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial ( art.110 CC (17) E) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. 'Por su parte, la STS 16 Jul.2002 , recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro.

La STS 14.10.2014 sienta como doctrina, en un caso extremo, que ' La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.

Ha de ponderarse asimismo la edad del obligado a prestar alimentos, 48 años, que sin desconocer la dificultad de volver a encontrar un puesto de trabajo, no es desde luego descartable atendida su preparación y el hecho de haber desempeñado trabajos en áreas distintas, pues no puede desconocer que la necesidad de la hija es evidente, y la prueba completa acerca de su imposibilidad plena de cumplir no queda desde luego acreditada.

TERCERO.-En cuanto a las necesidades del hijo, Del art. 146 del CC se desprende que ha de tenerse en cuenta el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Si los alimentos tienen que estar determinados en atención a cuantía y necesidades, y si el juez tiene la obligación de adoptar las medidas precisas para asegurar su efectividad, no es razonable disponer una cuantía variable en función de unos ingresos que cada mes pueden ser variables, mediante la técnica de un porcentaje de los ingresos del obligado a prestarlos. Se asegura mejor la percepción de los alimentos cuando la cuantía está establecida de modo claro, y se acomoda más a la previsión legal que sea una cantidad fija puesto que los abonos dependen de dos variables, el caudal del obligado, que sin duda puede variar, y las necesidades del menor. La sentencia se alinea con aquellas otras que consideran que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos.

CUARTO.-En cuanto a la incongruencia. La STS 28.10.20104 enseña que La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que se hubiera admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida.

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae.

Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes oportunidad de defenderse, sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto, doctrina sobre la congruencia que en algunas ocasiones puede determinar una violación del artículo 24 de la Constitución , por inobservancia del derecho de defensa. ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de mayo y 10 de diciembre de 1985 ).

Por esta razón, como este Tribunal ha tenido ocasión de proclamar, la incongruencia de una sentencia sólo entra en colisión con los derechos reconocidos en el artículo 24 cuando puede encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la sentencia, la situación de indefensión que el artículo 24.1 de la Constitución prohíbe, por entrañar la decisión un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción ( Sentencia de 12 de junio de 1986 ).

El cambio de punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del 'iura novit curia' afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión.

El principio de congruencia no impone sino una racional respuesta del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que lo fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada; y de aqui, que el juzgador pueda, en atención al citado principio, en relación con el de 'da mihi 'factum', dabo tibi ius', aplicar normas distintas, e incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de la Sala, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al 'componente fáctico esencial de la acción ejercitada', estimándose por tal a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la 'inalterabilidad de la causa petendi', pues lo contrario entrañaria una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa; y la dualidad del expresado, ha sido admitido asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala, también de general conocimiento, siendo de citar como Sentencias en que aparezca recogida, entre otras, las de 30 de junio de 1983 , 20 de julio de 1984 , 9 de marzo , 17 de abril , 3 de mayo y 13 de diciembre de 1985 , 10 de mayo de 1986 y 9 de febrero de 1988 . Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en Sentencias de 10 de diciembre de 1984 , 1 de febrero de 1985 , 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1991 .

La congruencia se determina mediante el examen del suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y analizados uno y otro, se da respuesta a las pretensiones de las partes, sin que quepa tachar de incongruente la sentencia, pues el cambio de punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del 'iura novit curia' afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión.

El principio de congruencia no impone sino una racional respuesta del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que lo fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada; y de aqui, que el juzgador pueda, en atención al citado principio, en relación con el de 'da mihi 'factum', dabo tibi ius', aplicar normas distintas, e incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de la Sala, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al 'componente fáctico esencial de la acción ejercitada', estimándose por tal a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la 'inalterabilidad de la causa petendi', pues lo contrario entrañaria una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa; y la dualidad del expresado, ha sido admitido asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala, también de general conocimiento, siendo de citar como Sentencias en que aparezca recogida, entre otras, las de 30 de junio de 1983 , 20 de julio de 1984 , 9 de marzo , 17 de abril , 3 de mayo y 13 de diciembre de 1985 , 10 de mayo de 1986 y 9 de febrero de 1988 . Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en Sentencias de 10 de diciembre de 1984 , 1 de febrero de 1985 , 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1991 .

No cabe atribuir este vicio a la sentencia, examinada la demanda, respuesta judicial y razones aludidas.

Desde luego no cabe asumir que no se ajuste al principio de proporcionalidad, pues además de no aportar base alguna para ello, los argumentos que la sentencia aduce, compartidos por la Sala, no hacen sino consolidar el acertado criterio del juzgador de la primera instancia.

Rechazados los dos argumentos del recurso, debe mantenerse la sentencia e imponer al apelante las costas de la alzada ( ex arts. 398 y 394 LEC ).

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimarel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto contra la sentencia de tres de octubre de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 1.477/2015 seguidos a instancias de D. Ernesto contra Dª Camino . Se confirma la Sentencia e imponen a la parte apelante las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 021215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.