Sentencia Civil Nº 365/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 700/2013 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012881

Rollo de apelación nº 700/2013

Materia: Publicidad. Competencia desleal

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: Juicio Verbal 115/2012

Parte apelante/apelada: PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A.

Procurador/a: Dª Almudena Galán

González

Letrado/a: D. Luis Baz y Baz

Parte apelante/apelada: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN

Procurador/a: D. Roberto Granizo Palomeque

Letrado/a: D. Francisco Javier Angelina González

SENTENCIA nº 365/2015

En Madrid, a 11 de diciembre de 2015.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco De Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 700/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el expediente de referencia con fecha 2 de septiembre de 2013 .

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, actuando en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN presentó con fecha 21 de febrero de 2012 demanda de juicio verbal contra PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A. en ejercicio de la acción de cesación de publicidad ilícita y competencia desleal en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores, en la que, en relación con la publicidad de la bebida alcohólica de la marca 'Beefeater' efectuada por medio de un cartel situado encima del cierre metálico del solar sito en el número 4 de la calle Capitán Haya de esta capital instalado en el lado que da a dicha vía, termina solicitando los siguientes pronunciamientos: '1.- Se declare que la difusión de la publicidad objeto de demanda constituye un supuesto de publicidad ilícita y un acto de competencia desleal./ 2.- Se ordene la cesación definitiva de la publicidad objeto de la misma y se prohíba su reiteración en el futuro./ 3.- Se ordene la publicación del fallo en la sentencia, a costa de los demandados, en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid./ Todo ello, con expresa imposición en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 2 de septiembre de 2013, sentencia con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, representado por el procurador Sr. Granizo Palomeque y asistida del letrado D. Francisco Javier Angelina González, contra la entidad PERNOD RICARD ESPAÑA SA, representada por la procuradora Sra. Galán González y asistida del letrado D. Luis Baz y Baz, debo: 1.- declarar que la difusión de la publicidad objeto de demanda [valla publicitaria estática de 12 m2 en solar privado, sito en el nº 4 de la calle Capitán Haya, dotada de retroiluminación y completamente visible desde vía pública por cualquier consumidor o ciudadano usuario de la vía] constituye un supuesto de publicidad ilícita; / 2.- ordenar la publicidad del fallo de la sentencia, a costa de los demandados, en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid; 3.- desestimar las demás pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas'.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN y PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A. interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron admitidos y tramitados en legal forma, con oposición de la contraparte.

Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la formación del correspondiente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase. Para deliberación, votación y fallo se señaló el día 10 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A. (en adelante, 'USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN' y 'PERNOD', respectivamente), en ejercicio de acción declarativa y de cesación de publicidad ilícita y competencia desleal en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores, en relación con la publicidad de ginebra de la marca 'Beefeater' efectuada mediante la instalación de un cartel de grandes dimensiones sobre el cierre metálico que delimita el solar sito en el número 4 de la calle Capitán Haya de esta capital en el lado que da a dicha vía. La demandante solicitaba que se declarase que la difusión de dicha publicidad constituye un supuesto de publicidad ilícita de los artículos 3.d ) y 5.5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , en relación con los artículos 28.1.h ) y 30.3 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio , sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos, y un acto de competencia desleal del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo nos referiremos a estas normas como 'LGP', 'LCM 5/2002' y 'LCD', respectivamente), la cesación de la referida publicidad y la publicación del fallo de la sentencia a costa de la demandada en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid.

2.- Al cabo del trámite, el juzgado de lo mercantil dictó sentencia estimando parcialmente la demanda en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Tras señalar la sentencia las condiciones concretas en que se lleva a cabo la publicidad, a saber, cartel de unas dimensiones de 4 x 3 metros, retroiluminado, colocado en alto sobre el cierre metálico instalado en el solar sito en el número 4 de la calle Capitán Haya de esta capital en el lado que da a esta vía y visible por todos los que transiten por ella, concluye que nos encontramos ante un supuesto que incurre en la prohibición establecida en el artículo 5.5 LGP y preceptos concordantes de la normativa autonómica (artículos 28.1.h) y 30.3 LCM 5/2002). Tal decisión se razona a partir de la finalidad de la norma de limitar y restringir el acceso de los consumidores a la publicidad de bebidas alcohólicas cuya venta o consumo en la vía pública está prohibido, entendiendo que los mensajes publicitarios ubicados en una propiedad privada que resulten perceptibles por cualquier consumidor que utilice la vía pública, están sometidos a los mismos límites legales que si estuvieren instalados en esta última. Con tal base, se indica que, si bien procede la estimación de las pretensiones identificadas con los números 1 y 3 en el suplico de la demanda, habiéndose acreditado la retirada de la valla publicitaria controvertida, carece de objeto e interés legítimo la identificada con el número 2. Se señala, igualmente, que 'la estimación de la acción publicitaria ilícita exime de entrar a examinar la acción competencial (sic) desleal formulada por la demandante'. En ningún lugar de la fundamentación jurídica de la sentencia se brinda justificación del pronunciamiento relativo a la publicación del fallo.

3.- Disconformes con lo así decidido, apelaron ambas partes.

II.- RECURSO DE PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A.

Contenido del recurso

4.- El recurso de PERNOD consta de un primer apartado de orden introductorio, en el que se identifican los presupuestos fácticos sobre los que se asienta el recurso, y otros tres apartados en los que se especifican los motivos del recurso.

4.1.- En el apartado introductorio se señalan como elementos de hecho de los que debe partir la resolución de la controversia planteada los tres siguientes: (i) ubicación del cartel publicitario en un solar sin uso de titularidad privada, contando con la preceptiva licencia municipal; (ii) la suscripción, con fecha 8 de abril de 2005, del llamado 'Convenio para la colaboración para el fomento de la autorregulación de la actividad publicitaria de bebidas alcohólicas' entre el organismo autónomo Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, AUTOCONTROL y diversas asociaciones y federaciones empresariales; y (iii) que antes de proceder a la exhibición del cartel publicitario, PERNOD obtuvo informe positivo de AUTOCONTROL. Debemos señalar que ninguno de estos elementos resulta controvertido.

4.2.- El primer motivo de impugnación se funda, en esencia, en que, estableciendo el artículo 30.3 LCM5/2002 que no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas 'en la vía pública', el juzgador de la anterior instancia realiza una interpretación indebida de la norma al considerar incursa en la prohibición la publicidad perceptible desde la vía pública, todo ello a partir de los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica e interpretación restrictiva de las normas limitativas de derechos. En este sentido, se alega que la opción de la Comunidad de Madrid de no incluir en la prohibición todo tipo de publicidad exterior se deduce del hecho de la no utilización de fórmulas específicamente referidas a este último término, a diferencia de lo sucedido en la legislación sobre la materia de otras Comunidades Autónomas (y, se añade, en la legislación sobre publicidad en carreteras y autopistas). En apoyo de sus tesis, PERNOD señala el copy advice emitido por AUTOCONTROL que se aportó en la anterior instancia como documento número 6 de esta parte y el contenido del 'Convenio para la colaboración para el fomento de la autorregulación de la actividad publicitaria de bebidas alcohólicas' promovido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid. También se apunta el significado de la expresión 'vía pública' en el Diccionario de la RAE y en la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior de Madrid de 30 de enero de 2009. Finalmente, se rechaza que la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 brinde fundamento suficiente a la resolución recurrida, toda vez que no constituye jurisprudencia por tratarse de una única sentencia y sus pronunciamientos no resultan extrapolables al supuesto enjuiciado. Por todo ello, se concluye que la publicidad que ha dado lugar a la contienda, con independencia de que resulte o no perceptible desde la vía pública, no constituye publicidad en la vía pública y, por ende, no está sujeta a las prohibiciones establecidas en los artículos 5.5 LGP y 28.1.h) LCM 5/2002.

4.3.- Como segundo motivo impugnatorio se alega que la interpretación de la norma que se refleja en la resolución recurrida vulnera el derecho fundamental a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de empresa, reconocidos en sede constitucional, en los que encajaría la actividad publicitaria, según tiene reconocido la jurisprudencia. Aun admitiendo que el ejercicio de tales libertades puede quedar sometido a límites derivados del respeto a otros derechos y libertades fundamentales o a bienes de interés público, se niega que la protección de la salud puede esgrimirse, tal como se hace en la sentencia impugnada, para prohibir de modo absoluto la publicidad exterior de bebidas alcohólicas, pues ello resulta contradictorio con la diversidad de regímenes observable en las regulaciones de las diferentes Comunidades Autónomas y con el hecho de que la propia normativa aplicable al caso, la normativa de la Comunidad de Madrid, permita contemplar excepciones a la prohibición de publicidad de ese tipo de productos. Por todo ello, se concluye que lo que la normativa de la Comunidad de Madrid persigue es impedir tal tipo de publicidad en suelo demanial sujeto a régimen de concesión, con el fin de que no parezca que actúa como garante de dicha práctica publicitaria.

4.4.- En el tercer apartado impugnatorio se subraya la falta absoluta de justificación, en la fundamentación jurídica de la sentencia, del pronunciamiento relativo a la publicación del fallo. Asimismo, se argumenta en pro de la revocación de dicho pronunciamiento: (i) que en la demanda no se justifica cumplidamente la procedencia de tal medida; (ii) que la misma resulta desproporcionada, señalándose como factores conducentes a esta apreciación que PERNOD procedió de buena fe, ajustándose a la ordenanza municipal sobre publicidad y al contenido del convenio de colaboración promovido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, y tras recabar el copy advice de AUTOCONTROL, así como el escaso impacto local y el carácter efímero de la actividad publicitaria en cuestión, habiéndose desarrollado tan solo durante unas pocas semanas en los meses de marzo y abril de 2011; y (iii) que, en este contexto, la condena a la publicación de la sentencia se presenta como pura medida represiva y sancionadora.

Valoración del Tribunal sobre las cuestiones planteadas en el recurso

5.- La respuesta a las cuestiones planteadas por PERNOD está anticipada en la sentencia de esta Sala número 340/2015, de 26 de noviembre de 2015, rollo de apelación 694/2015 , donde las partes intervinientes son las mismas que en el presente expediente. Dicha sentencia está inspirada en la dictada por esta misma Sala con fecha 11 de marzo de 2015 en el rollo de apelación 352/2013 , con fundamento, a su vez, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 . A este respecto, por lo que toca a los reparos manifestados por la parte recurrente en relación a la utilización de la sentencia del Alto Tribunal como fuente primigenia de argumentación, ha de señalarse que el que nos encontremos ante una sentencia aislada que no conforma jurisprudencia, o que el supuesto de hecho no coincida absolutamente con el que es objeto de enjuiciamiento, o los matices que pudieran observarse en el debate jurídico suscitado no han de impedir necesariamente que el análisis efectuado por el Alto Tribunal en aquella sede sea proyectable sobre la resolución del caso enjuiciado, en la medida en que en aquel se aprecien elementos que, por rebasar la concreta resultancia del caso, sean extrapolables a la contienda que nos ocupa.

Primer motivo de impugnación

6.- Del artículo 28.1.h) LCM 5/2002 resulta la prohibición de la publicidad, directa o indirecta, de bebidas alcohólicas en los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo, excepción hecha de la publicidad de bebidas que obtengan su graduación mediante fermentación de la uva, manzana o cereales y cuya graduación no supere los veinte grados centesimales (no es este el caso que aquí nos ocupa), prohibición que ha de ponerse en relación con lo establecido en el artículo 30.3 del mismo cuerpo legal, a tenor del cual 'no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública', con las excepciones que en él se contemplan (que tampoco jugarían en el presente supuesto).

7.- El fracaso del discurso argumental desplegado en el primer apartado impugnatorio del recurso (vid. apartado 3.2 supra) responde en gran medida a que el mismo se centra en el término 'vía pública' utilizado en la normativa de referencia, cuando el concepto que ha de considerarse es el de 'publicidad en la vía pública'. Como señalábamos en las sentencia de 11 de marzo y 26 de noviembre de 2015 , no se trata de determinar el alcance de lo que es una vía pública, de distinguir la propiedad pública de la privada o de dónde se ubica el cartel publicitario, sino de lo que constituye 'publicidad en la vía pública', lo que debe ser interpretado atendiendo a (i) lo que la publicidad representa y (ii) a la finalidad de la prohibición.

8.- Por lo que se refiere al primer elemento, entendemos que, a partir de la definición que se nos ofrece en el artículo 2 LGP, ha de primar la consideración de la publicidad como 'forma de comunicación' enderezada a promover el consumo de (en este caso) determinado producto y, a tal fin, dirigida a unos destinatarios.

9.- En cuanto al segundo elemento, es atendiendo al fin de protección de la norma cuando cobra significado la remisión de la prohibición de bebidas alcohólicas de alta graduación a los lugares donde se prohibe la venta, suministro y consumo de las mismas. En este sentido, el Alto Tribunal, en la sentencia señalada en precedentes líneas, hace ver que la finalidad de este tipo de normas limitativa de la publicidad de bebidas alcohólicas es la protección de la salud humana, como medio para combatir el alcoholismo, indicando más adelante, al dar réplica a la argumentación que pretende invalidar tal apreciación a partir de las excepciones que cabe deducir de la propia norma (y que también aparece integrada en el discurso impugnatorio desplegado en el presente caso), que 'el alcance y las consecuencias de la actividad publicitaria son muy distintas si la publicidad se realiza con carácter general en la vía pública, en cualesquiera lugares por los que inevitablemente transitan todo tipo de personas, incluidas las que padecen adicción al alcohol, y en cualquier circunstancia, que la publicidad limitada a lugares acotados en la vía pública, cuyo efecto tiene carácter limitado y puede ser evitado por quienes lo deseen no concurriendo a los expresados lugares'.

10.- En definitiva, como indicábamos en nuestras anteriores sentencias, por 'publicidad en la vía pública' debemos entender aquella que se dirige a cualquier persona que transite por la vía pública. Y la prohibición atiende a la protección de la salud, evitando que la publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación se dirija a quienes transitan por la vía pública, fomentando su consumo indiscriminadamente entre dichas personas.

11.- El tenor literal de la norma no excluye la interpretación que postulamos, sin perjuicio de que en la normativa de otras comunidades autónomas se hayan empleado otros términos más o menos precisos.

12.- Finalmente, no podemos admitir que se esgrima como elemento determinante de una interpretación de la norma conforme a la postura de la recurrente el 'Convenio para la colaboración para el fomento de la autorregulación de la actividad publicitaria de bebidas alcohólicas' (vid. apartado 3.1 supra), promovido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, pues ni constituye una especie de interpretación auténtica de la ley, ni la Administración es legislador, ni el convenio adquiere rango normativo ni, mucho menos, sustituye a la ley, ni el mismo desvirtúa los razonamientos expuestos y, aunque se llegara a la conclusión de que en él se admite el tipo de publicidad que aquí resulta controvertida, ello no constituiría sino un exceso que no impediría la aplicación de la ley ni la labor interpretativa de los tribunales. Todo ello es plenamente aplicable al intento de utilizar, a los mismos fines, la contestación favorable obtenida de AUTOCONTROL (vid. apartados 4.1 y 4.2 supra).

13.- Coralario de cuanto se lleva dicho es la desestimación del recurso en el particular objeto de examen.

Segundo motivo de impugnación

14.- Las consideraciones precedentes resultan proyectables al discurso que integra el segundo de los capítulos impugnatorios (vid. apartado 4.3 supra). En este caso, la proyección del criterio reflejado en la sentencia del Alto Tribunal de 3 de enero de 2011 para rechazar la posición de la recurrente es más diáfana si cabe, al pronunciarse aquella en los siguientes términos:

'[...] No puede aceptarse que la prohibición de publicidad del alcohol deba ser objeto de una interpretación de carácter restrictivo fundada en que implica una limitación de derechos económicos, como el de la libre empresa. Como se ha puesto de manifiesto reiteradamente a lo largo de este proceso, el TJUE, fundándose en la extraordinaria relevancia que tiene la protección del derecho a la salud desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la persona, ha declarado con reiteración que una normativa que limita las posibilidades de hacer publicidad de bebidas alcohólicas, como medio de combatir el alcoholismo, responde a las preocupaciones por la salud pública y no vulnera las libertades económicas, porque se trata de límites basados en un interés público legítimo ( SSTJUE de 10 de julio de 1980 , Comisión/Francia, 152/78, apartado 17; 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, asuntos acumulados C- 1/90 y C-176/90, apartado 15; 8 de marzo de 2001 , cuestión prejudicial C-C- 405/1998, apartado 41). En la actualidad, la CDFUE, incorporada como texto normativo europeo por el Tratado de Lisboa, hace numerosas referencias a la salud y proclama (artículo 35 CDFUE ) que «[a]l definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana.».

15.- Por lo demás, no alcanzamos a ver razón por la que la operatividad limitativa del derecho a la salud debiera verse relativizada si considerada en relación con la libertad de expresión.

16.- Así pues, el recurso también ha de ser desestimado en este particular.

Tercer motivo de impugnación

17.- Distinta suerte ha de correr el recurso en cuanto a la impugnación del pronunciamiento por el que se acuerda la publicación en los términos definidos en líneas precedentes (vid antecedente de hecho segundo supra).

18.- No podemos sino estar de acuerdo con la crítica de la parte recurrente en relación con la falta de indicación en la sentencia de las razones que avalan la adopción de la medida. Pero, al margen de esto, que no ha dado lugar, como procedería, a ninguna denuncia de nulidad, son otros factores que a continuación se indican los que determinan el rechazo del pedimento deducido al efecto en la demanda.

19.- USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, como fundamento de tal pretensión, se limitó a transcribir el artículo 32.2 LCD , sin aditamento alguno en relación con las concretas circunstancias que hicieran necesaria la publicación de la sentencia. Tal poquedad argumental deben conducir a la estimación del recurso en este particular, pues, como señalamos en las sentencias de 15 de marzo y 26 de noviembre de 2015 , ya que la publicación no opera como un efecto automático inherente a la estimación de alguna de las acciones contempladas en los números 1 ª a 4ª del apartado 1 del artículo 32 LCD , para que el tribunal pueda ponderar las circunstancias del caso es necesario que el promotor del expediente, en el escrito de demanda, exponga cuáles son las que justifican la publicación de la sentencia, lo que aquí, por lo expuesto, se ha omitido, sin que tal carencia alegatoria pueda ser suplida en fases ulteriores del proceso.

20.- Igualmente cabe apuntar que, tras la reforma operada en la LCD por la Ley 29/2009, la publicación se concibe básicamente como una medida de remoción ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril y 7 de mayo de 2014 ). No constituye una especie de sanción inherente al ilícito.

III. RECURSO DE ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN

Contenido del recurso

21.- El recurso de ASOCIACIÓN DE USUARIOS se estructura en dos apartados, el primero dividido, a su vez, en dos subapartados.

21.1.- En el primer subapartado del apartado primero, en relación con el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se acuerda la desestimación de 'las demás pretensiones formuladas', poniéndolo en relación con el razonamiento contenido en el fundamento jurídico cuarto, apartado E, del siguiente tenor: '[...] la estimación de la acción publicitaria ilícita exime de entrar a examinar la acción competencia desleal formulada por la demandante'), se solicita que se declare que la publicidad objeto de la demanda constituye también un acto de competencia desleal. A tal fin, se señala que la petición de que se declare que la publicidad controvertida es ilícita y un acto de competencia desleal no entraña dos acciones separadas, sino una sola, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 LCD , y que son las acciones contempladas en el artículo 32 LCD , subsiguientes a la consideración de la publicidad ilícita como acto de competencia desleal, las que se ejercitaron en la demanda.

21.2.- En el segundo subapartado del apartado primero se impugna la desestimación del pedimento relativo a que se ordene la cesación definitiva de la publicidad objeto de la demanda y se prohíba su reiteración en el futuro. En este sentido, se cuestiona la razón que se ofrece en la sentencia, en la que se entiende que tal pretensión 'carece de objeto e interés legítimo' al haberse acreditado que la valla publicitaria que servía de soporte a la publicidad se había retirado, con una batería de argumentos: la retirada de la valla publicitaria no se refleja en el apartado de hechos relevantes que recoge la sentencia; ASOCIACIÓN DE USUARIOS no puede conocer cuándo se retiró la publicidad; la publicidad se retiró por efecto de la expiración del contrato autorizando la utilización de la valla publicitaria para la realización de la publicidad controvertida, no como consecuencia de la interposición de la demanda, siendo esto último lo que podría tener alguna relevancia; en ningún momento del procedimiento PERNOD ha mostrado su voluntad de no volver a realizar publicidad de la bebida alcohólica publicitada, habiendo defendido hasta el último momento la legalidad de tal publicidad sin mostrar signo alguno de arrepentimiento; que la pretensión de cesación y prohibición de reiteración de la publicidad controvertida no carece de objeto ni interés legítimo en su formulación; que PERNOD ha continuado efectuando publicidad de bebidas alcohólicas de otras marcas incursa también en la prohibición aquí contemplada.

21.3.- En el segundo apartado del recurso se solicita que, debiéndose estimar en su integridad la demanda, las costas de la primera instancia sean impuestas a PERNOD.

Valoración del Tribunal sobre las cuestiones planteadas en el recurso

Primer motivo del recurso, relativo a la declaración de que la publicidad enjuiciada constituye un acto de competencia desleal

22.- Debemos comenzar nuestro análisis dando oportuna respuesta a los reparos manifestados por la parte apelada en su escrito de oposición, en relación con la pretensión en que resulta este motivo de impugnación. Lo que viene a sustentar PERNOD, en suma, es que lo que de contrario se pretende es, simplemente, una aclaración o complemento de sentencia por vía de recurso de apelación, con omisión de los cauces legales señalados a tal fin (aclaración o complemento de sentencia), lo que considera inadmisible, y, en segundo lugar, defiende la coherencia del criterio reflejado en la sentencia, en el sentido de que la estimación de la acción publicitaria hace innecesario entrar a analizar la acción de competencia desleal, con la posición manifestada en la demanda de que nos encontramos ante dos acciones diferenciadas.

23.- De la lectura de la sentencia se desprende que el anterior juzgador, habiendo considerado expresamente la cuestión (por lo que la necesidad de solicitud de complemento resulta más que cuestionable), llega a la conclusión de que resulta innecesario pronunciarse sobre la solicitud de que la actividad publicitaria en examen sea declarada como acto de competencia desleal amén de acto de publicidad ilícita. Tal enfoque solo puede responder al entendimiento de que nos encontramos, bien ante pedimentos subsidiarios o alternativos, bien ante un peculiar régimen normativo de calificación alternativa. 24.- Que no nos hallamos en el primer caso resulta patente, a la vista de los términos del suplico de la demanda.

25.- Igual de claro resulta que tampoco concurre el segundo escenario. En este sentido, lo que establece el artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ('LCD '), en la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios ('Ley 29/2009'), es que 'La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal'. Con independencia de las dificultades interpretativas que subyacen al juego de una formulación aparentemente tan simple en combinación con el artículo 3.e) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad ('LGP'), según la redacción dada por la Ley 29/2009 ('Es ilícita: [...] e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal'), pocas dudas ofrece que la norma no autoriza una lectura como la efectuada por el juzgador de la anterior instancia. Si acaso, el precepto permitiría que el demandante persiguiese una u otra calificación (con independencia de que, tras la reforma operada por la Ley 29/2009 en la LCD y la LGP, se haya unificado el tratamiento de los ilícitos publicitarios y los desleales, aquellos conservan autonomía conceptual), en función de su particular interés o estrategia procesal (así, por ejemplo, el artículo 5.6 LGP, producto igualmente de las modificaciones introducidas por la Ley 29/2009 , establece que 'El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores (precisamente el marco en el que se sitúa el examen del caso enjuiciado), tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad'), pero, no siendo este el caso, sino, todo lo contrario, habiéndose solicitado expresamente la declaración de que el acto publicitario enjuiciado constituye un acto de competencia desleal, el único pronunciamiento posible conforme al artículo 18 LCD , una vez constatado el carácter ilícito a la luz de la LGP del acto publicitario en cuestión, era el acogimiento de tal petición.

26.- En conclusión, en este apartado el recurso de ASOCIACIÓN DE USUARIOS ha de prosperar.

Segundo motivo del recurso, en relación con la desestimación de los pedimentos relativos a la cesación de la publicidad controvertida y la prohibición de su reiteración en el futuro

27.- La acción de cesación contemplada en el artículo 32.1.2ª LCD (recordemos en este punto que a raíz de la reforma introducida por la Ley 29/2009, el artículo 6.1 LGP pasa a establecer que 'Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal') puede amparar tanto una orden precisa de interrupción del acto desleal como la prohibición de la repetición de su realización. En el primer caso, es preciso que la conducta desleal se esté desarrollando al tiempo de la interposición de la demanda, lo que aquí no acaece, pues, como ha quedado evidenciado en las actuaciones, la publicidad objeto de litigio cesó bastante tiempo antes de que la demanda se presentase.

28.- En relación con la segunda posibilidad que autoriza el precepto anteriormente identificado, para que la acción prospere es preciso ( sentencias de este tribunal de 30 de octubre y 30 de diciembre de 2009 ) que concurra una situación de riesgo objetivo o probabilidad de reiteración, extremo este que habrá de valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Incumbe a la parte promotora proporcionar los elementos alegatorios y probatorios suficientes que permitan alcanzar tal conclusión. Sucede aquí que las carencias en que incurre la parte recurrente en uno y otro plano son manifiestas. Que las razones de la retirada de la publicidad pudieran ser las que se nos indican, a saber, la extinción del contrato que permitía la utilización del soporte publicitario, no lleva necesariamente a concluir que probablemente la publicidad que ha dado lugar a este pleito vuelva a producirse. Lo mismo puede decirse del hecho de la postura adoptada por PERNOD en defensa de la legalidad de su actuación, situación por lo demás que se corresponde a lo esperable en todo escenario de contienda procesal. Tampoco puede amparar ASOCIACIÓN DE USUARIOS su petición en la ausencia de signos que indiquen que la contraparte no va a volver a realizar publicidad de la bebida alcohólica publicitada, pues, al fin y al cabo, la publicidad de bebidas del tipo de la publicitada no está sometida a un régimen de prohibición absoluta. Y, en fin, no puede aprovecharse la existencia en paralelo de algún otro pleito, siempre sometido a las circunstancias específicas del caso, como pretexto para una especie de juicio general contra la compañía demandada por razón de la realización de una actividad, la publicitaria, inherente al giro mercantil.

29.- A la vista de las consideraciones precedentes, el recurso de ASOCIACIÓN DE USUARIOS debe ser rechazado en este punto.

Tercer motivo de impugnación, en relación con el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia

30.- No concurriendo las circunstancias que, a juicio de la parte recurrente, habrían de justificar la imposición de las costas de la primera instancia a la contraparte, a saber, la íntegra estimación de los pedimentos formulados en su demanda, tampoco en este apartado el recurso de ASOCIACIÓN DE USUARIOS puede prosperar.

IV. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

31.- La estimación parcial de los recursos interpuestos por una y otra parte determina que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de ocasionadas por los mismos, según lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A. y ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 6 de Madrid en los autos de juicio verbal 115/2012 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia:

2.1.- REVOCAR la meritada sentencia en el particular por el que acuerda la publicación del fallo, pronunciamiento que se deja sin efecto.

2.2.- Declarar que la difusión de la publicidad objeto de la demanda constituye un acto de competencia desleal.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas por uno y otro recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a devolver el depósito realizado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.