Sentencia CIVIL Nº 365/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 487/2014 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio J. Martínez Cendán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 487/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANOLLERS

JUICIO ORDINARIO 771/13

S E N T E N C I A nº 365/2016

En Barcelona, a 1 de Diciembre de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 771/13sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Granollers por demanda de DON Lázaro , representado por el Procurador sr. Cobas y defendido por la Letrada sra. Alegre, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 28 de enero de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 771/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers recayó Sentencia el día 28 de enero de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cobas Otero, en nombre y representación de Lázaro , frente a Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc SA), representado por el Procurador Sr. Alberola Martínez, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes, de fecha 13 de julio de 2006, y debo condenar y condeno a la demandada, a restituir al demandante la suma de 5.000 €, más los intereses legales de dicha cantidad a partir de la firma por parte del actor del contrato de compra de participaciones preferentes de fecha 13 de julio de 2006, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 23 de noviembre de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 28 de enero de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers en los autos de juicio ordinario 771/13 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DON Lázaro frente a CATALUNYA BANC, S.A. en su condición de sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya: a.- declara la nulidad del contrato celebrado entre las partes el día 13 de julio de 2.006 -orden de suscripción de 10 participaciones preferentes- por estar viciado, por error, el consentimiento prestado por el sr. Lázaro como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada; b.- impone a la demandada el pago de 5.000€ en concepto de restitución, parcial, de la prestación cumplimentada por el actor en ejecución de dicho convenio, más sus intereses legales (art. 1.303 CCivil); c.- impone a la interpelada el pago de las costas ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en seis alegatos que reconducimos a dos motivos de apelación que a continuación enunciamos y resolvemos.

Primer motivo: infracción del art. 1.301 CCivil al rechazar que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Lázaro estuviera caducada al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 6 de mayo de 2.013 (alegaciones 3ª a 5ª del escrito de formalización contra el fundamento jurídico 6º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima.

1.- De la lectura del escrito de demanda -singularmente su encabezamiento al folio 3, el fundamento de derecho VI.3 y 4 a los folios 9 a 13 y la súplica al folio 14- así como de las precisiones realizadas por ambas partes en la fase intermedia del proceso ( art. 428.1 LECivil ) se desprende que la acción ejercitada por el sr. Lázaro era de nulidad relativa o anulabilidad y no de nulidad radical: el contrato litigioso tenía todos sus elementos estructurales pero uno de ellos, el consentimiento, estaba viciado por error al tiempo de su perfección en fecha 13 de julio de 2.006 (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad ejercitada: 2.1.- Estaba sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- Plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del motivo resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento') y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') los argumentos revocatorios de CATALUNYA BANC, S.A. que ahora se examinan han de ser rechazados.

Podemos convenir con la recurrente en que: a) no se cuestiona en el presente litigio la validez de la emisión de participaciones preferentes Series A (agosto de 1.999) por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD (documento 7 de la contestación) y que en número de 10 constituyeron el objeto del contrato de orden de compra celebrado entre el sr. Lázaro y Caixa d'Estalvis de Catalunya en el año 2.006 plasmado en el documento 1 de la demanda y b) que tal como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.016 , las participaciones preferentes se tipifican en nuestro Ordenamiento jurídico como uno de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito (el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero, las incluyó en el art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, hoy derogada por Ley 10/14, de 26 de junio).

En lo que discrepamos es en que ese negocio, por el entramado subjetivo empleado por la oferente y por lo que constituye su objeto -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumara en el mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí deba iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

1.- Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente al sr. Lázaro ha sido ella la encargada de abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron y expedirle los correspondientes certificados de interés fiscal (documento 8 de la contestación). Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que la hoy interpelada pretenda erigirse en simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes' agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 F J 6º).

La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones: 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

2.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del año 2.015 , en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por él, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio había iniciado su cómputo desde que el sr. Lázaro tomó cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito en el año 2.006 y 2º.- que ello sucede, según relata en su demanda (folio 4), a finales del año 2.012 cuando cae en la cuenta de: a) que no podía recuperar a voluntad, como si de una imposición a plazo fijo se tratara, sus ahorros pues los fondos no estaban depositados -con la garantía absoluta de recuperación gracias al FGD- sino invertidos en unos títulos de características según él ignoradas y cuya liquidez había desaparecido y b) que la generación de rendimientos periódicos, lógicos desde su visión de lo que era el contrato -por lo que no puede confundirse con la convalidación tácita del art. 1.311 CCivil que exige el 'conocimiento de la causa de nulidad' ( STS de 12/1/2015, FJ 8º)- podía volatilizarse pues iba a depender de la marcha económica de la entidad emisora/garante, ciertamente negativa. Interpuesta la demanda en el año 2.012 es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio del sr. Lázaro tal como con acierto concluye la Sentencia de primer grado.

Segundo motivo: infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CCivil al considerar acreditada la concurrencia del error vicio en el consentimiento prestado por el sr. Lázaro al concluir el contrato litigioso en fecha 13 de julio de 2.006 (alegación 6ª del escrito de formalización frente a los fundamentos jurídicos 3º, 4º y 7º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima por las razones que seguidamente se exponen.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso:

1.a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes' por sus características -profusamente expuestas por el Juzgado en el fundamento jurídico 4º de su sentencia al que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones- ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al inicio de la litispendencia y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre , 489/2015de 16 de septiembre , 25/2 y 6/10 de 2.016).

1.b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso, entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan la orden de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior motivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de la orden de compra cursada por el sr. Lázaro . Por otro lado el actor a quien la apelante, según consta en el documento 1 de su contestación, incluyó en la categoría de los clientes minoristas tras la vigencia de la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) por lo que era digno de una especial protección atendido que no consta: a) que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos o que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos, según el poder para pleitos al folio 29 es profesor y b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas se hubiera acercado a este tipo de contratos o similares.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con su cliente sr. Lázaro antes de la perfección del contrato sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa del mercado de valores profusamente expuesta por el Juzgado en el fundamento jurídico 7º de su Sentencia al que nuevamente nos remitimos, en cuanto a la pre-MiFID atendida la fecha de la contratación ( SsTS. de 10/9/14 , 12/1/15 y 12/2/16 ).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso el sr. Lázaro por haber sufrido un vicio del consentimiento, le correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para él la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido es obligado traer a colación la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 cuando dice que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos al resultado ya anticipado de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria por lo que concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada al sr. Lázaro propició el error sufrido por éste apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios aducidos por la apelante:

1.- Esta viene a admitir a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a su cliente en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección del contrato y la interposición de la demanda. Esta circunstancia no puede servir de excusa para alterar o aligerar esa carga probatoria desde el momento en que, según vimos al resolver el anterior motivo, la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio del legitimado para ello al tiempo de ser ejercitada y 2.- Ante la falta de prueba personal propuesta por la interpelada para acreditar el cumplimiento de su deber informativo -el pleito quedó visto en el trámite del art. 429.8 LECivil -, la conclusión de la Sentencia no queda enervada por las dos circunstancias invocadas por la apelante en su escrito de formalización:

2.1.- ya hemos dicho de manera reiterada, que el previo registro del folleto de la emisión de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 29 de julio de 1.999 (folio 110) en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesaba sobre la entidad financiera recurrente por el hecho de que el folleto informativo de la emisión de los títulos litigiosos hubiera sido registrado en la CNMV a disposición del sr. Lázaro pues atendida su calificación, de cliente minorista tras la vigencia de la normativa MiFID, es difícil presumir que i) hubiera procedido a su lectura, tras haber recibido el ofrecimiento del producto por la entidad de su confianza y ii) hubiera podido comprenderlo a la perfección sin unas explicaciones, debidas y no acreditadas, por CATALUNYA BANC, S.A.

2.2.- cierto es que el actor reconoció al suscribir el contrato de 13 de julio de 2.006 que conocía 'EL SIGNIFICAT I LA TRANSCENDÈNCIA DE LA PRESENT ORDRE, EN TOTS ELS SEUS TERMES', pero no que había recibido con la debida antelación un tríptico informativo (folio 15). Ahora bien, esa mención no permite acoger la tesis de la apelante. Tal como afirma el Juzgado, y no combate el recurso, ese instrumento no contiene ninguna información sobre las características más relevantes del producto (posibilidad de no obtener rentabilidad, pérdida de la inversión y liquidez), es más, incluso se le calificaba de 'CONSERVADOR' y por tanto con la apariencia, absolutamente errónea como los acontecimientos han demostrado con posterioridad, de que ningún riesgo patrimonial comportaba para el inversor que lo suscribía. Como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo) 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'

En definitiva estamos convencidos de que el sr. Lázaro , de perfil conservador y desconocedor de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confió como profesional en el sector financiero, nunca lo hubiera suscrito: con el canje obligatorio de sus títulos por acciones ordenado por el FROB y ulterior venta de éstas al FGD durante la litispendencia no solo dejaba de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenía éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora/garante, la posibilidad de recuperarlos al cien por cien era ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, el sr. Lázaro en nuestro caso, es merecedor de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14ª de 17 y 30/12 de 2.014, 18ª de 15/12/14 y 21ª de 17/2/15 ).

Así sucedía en el asunto, análogo al presente (mismo producto financiero), resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal (D. Ad. 15ª.9 LOPJ).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2.014 en los autos de juicio ordinario 771/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Granollers y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.