Sentencia Civil Nº 365/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 241/2014 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 241/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 21/2013

S E N T E N C I A Nº 365/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 21/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de DOÑA Esperanza , representada por el procurador D. JORGE NAVARRO BUJIA y dirigido por el letrado D. JOSE ROJAS BUJALANCE, contra D. Manuel , representado por la procuradora DOÑA SUSANA FERNANDEZ ISART y dirigido por el letrado D. Manuel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:FALLO:Que estimando la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por Doña Visitacion (o Esperanza ) representada por el Procurador D. Jorge Navarro Bujía, frente a Don Manuel representado por la Procuradora Dª. Susana Fernández Isart, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambos en Torrelavit (Barcelona) el día 31 de julio de 1988, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (revocación de poderes y consentimientos, cese de la presunción de convivencia y disolución del régimen económico matrimonial) , y en especial , adoptando las siguientes medidas :

1).- La guarda y custodia de los hijos menores Modesto y Francisco se atribuye a la madre, siendo la potestad parental compartida en su titularidad y ejercicio por ambos progenitores conforme a lo expuesto en esta resolución.

2).- Se establece el siguiente régimen de visitas de los hijos a favor del padres:

- Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21:00 horas que deberán regresar al domicilio materno. El fin de semana que tenga anexo un festivo se sumará al fin de semana ya sea de inicio (viernes) o fin (lunes).

- Los miércoles desde la finalización de las clases o actividad extraesolar y se incorporaran a la actividad lectiva al día siguiente, es decir pernoctarán en el domicilio del padre.

-Los días festivos no previstos intersemanales, es decir no acumulables a un fin de semana, se repartirán por mitades entre ambos progenitores de forma alterna.

La mitad de los períodos de vacaciones escolares de los hijos de la siguiente manera:

a.- Navidad en dos periodos desde la salida del colegio del último día de clases, hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre y desde tal fecha hasta su regreso al centro escolar donde será reintegrado.

b.- Semana Santa desde la salida del colegio del último día lectiva hasta las 21:00 horas del miércoles y, desde tal fecha hasta el día anterior al inicio de las clases que volverán al domicilio materno a las 21:00 horas.

c.-En verano, se dividirán los meses de julio y agosto en 4 quincenas naturales, iniciándose los días 1 de cada mes a las 10:00 horas y los días 15 a las 21:00 horas. El intercambio será siempre en el domicilio materno.

-Corresponderán a la madre los primeros periodos en los años pares y los segundos al padre y al revés en los años impares.

-Los días no lectivos de junio estarán con el progenitor al que no le corresponda la primera quincena de julio y los días no lectivos de septiembre con el que no los haya tenido la última quincena de agosto.

-Los padres podrán tener contacto con sus hijos vía telefónica, o por cualquier otro sistema informático, durante los períodos de tiempo que no estén con ellos, en horario que no dificulte sus actividades escolares, extraescolares y cuidando de no entorpecer el orden familiar.

3).- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en carrer DIRECCION000 nº. NUM000 de Sant Feliu de Llobregat, mobiliario y ajuar existente en la misma, a la madre Dª. Esperanza que residirá en aquélla con los hijos menores Modesto y Francisco .

Los suministros de agua, gas, luz y similares de dicha vivienda, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y el I.B.I serán abonados por Dª. Esperanza , como beneficiaria del derecho de uso. Las derramas extraordinarias serán abonadas por mitad.

En todo caso, ambos progenitores deberán mantenerse informados de cualquier cambio de domicilio que puedan efectuar en el futuro.

4).- En concepto de pensión alimenticia a favor de Modesto y Francisco , D. Manuel vendrá obligado a satisfacer a Dª. Esperanza la cantidad mensual de 300 euros para cada uno de los hijos.

Dicha cantidad deberá ser satisfecha por meses anticipados, en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Barcelona.

Asimismo, el padre deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precisen Modesto Y Francisco , en los términos expuestos en el fundamento 6º. de esta resolución.

5).- Como contribución a las cargas familiares, ambas partes seguirán satisfaciendo por mitad los gastos de los bienes de los que ostentan en copropiedad. Los préstamos hipotecarios conforme lo sufragan actualmente. En cuanto al 'actio communi dividendo' , estese a lo consignado en el fundamento 8º. de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de LLobregat se ha seguido el proceso de divorcio contencioso que dio lugar a la extinción de la relación conyugal y a la adopción de las medidas que obran en la sentencia de 25 de Noviembre de 2013 . Entre otras, y a los fines de esta alzada, se acordó la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Modesto y Francisco a la Sra. Visitacion , el establecimiento del régimen de visitas que obra en el punto 2 del fallo, folio 714 de la causa, consistente, en periodo ordinario en fines de semana alternos de viernes a dominio, día intersemanal con pernocta y mitad de festivos intersemanales , la atribución del uso de la vivienda familiar sito en Carrer DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Feliu de LLobregat a la Sra. Visitacion y satisfacción por el Sr. Manuel de una pensión de alimentos de 300€ para cada uno de los hijos.

El recurso de apelación presentado por el Sr. Manuel insiste en conjunto de pretensiones deducidas en su escrito de contestación a la demanda interesando la guarda individual de los hijos menores o subsidiariamente la guarda compartida. Invoca infracción de normas o garantías procesales al modificarse el objeto del proceso al introducirse la atribución del uso del domicilio familiar como efecto del divorcio cuando no estaba incluido en el ámbito de discusión derivado de demanda y demanda reconvencional habiéndose introducido sin justificación en la contestación a la demanda reconvencional. Desde el punto de vista formal invoca igualmente indefensión al inadmitirse los medios de prueba que fueron propuestos en el acto de la vissta, que aparecen recogidos en los folios 734 y siguientes. Frente a dicha inadmisión se formuló protesta instándose su práctica en segunda Instancia como después se analizará.

Invoca error en la valoración de la prueba en relación: a) a la decisión de guarda individual de Modesto y Francisco a favor de su madre, b) en relación al régimen de visitas instando su ampliación a la noche del domingo y a los dos días intersemanales con pernocta pero instando, caso de que se mantenga la custodia materna que Francisco , en tiempo ordinario no vacacional se relacione con su padre cuando Modesto quiera verle , c) en relación a la necesidad de atribuir la vivienda familiar de la DIRECCION000 a la Sra. Visitacion y d)en relación al importe de la pensión alimenticia instando la extinción de la de Modesto al estar percibiendo ingresos regulares y reduciendo, así de mantenerse la custodia materna, a 250€ la de Modesto .

Impugna la sentencia el Ministerio Fiscal interesando que se incremente el régimen de visitas añadiendo una tarde intersemanal sin pernocta y reduciendo la pensión de alimentos a 250 € mensuales por cada uno de los hijos.

El recurso es opuesto por la Sra. Visitacion .

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución.

Se plantean en primer término por el Sr. Manuel dos cuestiones de naturaleza procesal. Alega así en su recurso que se ha alterado el objeto del proceso de forma indebida , mutatio libelli, una vez fijados los hechos y las peticiones en los escritos de demanda y reconvención y que la pretensión de atribución de uso introducida en el escrito de contestación a la reconvención era y es procesalmente impertinente y que por tanto debía de haberse mantenido la pretensión de la Sra. Visitacion de la demanda en la que se instaba que se atribuyera el uso del domicilio familiar al Sr. Manuel .

Desde el punto de vista fáctico y cronológico los hechos expuestos en el recurso son así. Existió un cambio de pretensión y la misma fue sostenida en el acto de la vista. Ahora bien, es preciso recalcar que la atribución del uso del domicilio familiar es una cuestión de orden público al estar íntimamente ligada al interés de los menores, al constituir su lugar de residencia y desarrollo y que , por tanto, cualquier decisión que al respecto se adopte dentro de los márgenes del art. 233-20 del CCC es viable habiendo podido decidirse así incluso de oficio valorando el conjunto de hechos y pruebas que al respecto se hubieran aportado con independencia del momento de su alegación y acreditación. Así se recoge en el artículo 752 de la LEC al decir que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

No es por tanto de aplicación el último párrafo del precepto que hace referencia a las materias de derecho dispositivo que eventualmente se resuelven en procesos de divorcio y que afectan, esencialmente a los intereses económicos de los cónyuges pero no, ni directa ni indirectamente, al bienestar de los hijos.

Como razón adicional es preciso añadir que en el acto de la vista , de forma reiterada, la Juez de Instancia fue directa y clara al manifestar que era objeto de debate la atribución del uso del domicilio. En tal sentido el Sr. Manuel , tanto como parte como en su condición de letrado ejerciendo la autodefensa pudo articular la prueba que consideró pertinente como así hizo en el larguísimo interrogatorio a que sometió a la Sra. Visitacion .

En definitiva pues, nos encontramos con una cuestión sujeta al principio de orden público y la decisión adoptada en la sentencia de Instancia , en la línea con la discusión en el marco del proceso era viable, legítima y necesaria.

TERCERO.-Indefensión y práctica de prueba. Infracción procesal denunciada. Sostiene la parte recurrente que se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva , art. 24 de la CE al haberse inadmitido determinados medios probatorios en el acto de la vista.

Es cierto, tal y como se refleja en la vista e incluso en la propia proposición de prueba documentada en la instructa, que se solicitaron diversos medios probatorios que fueron inadmitidos por la Juez al amparo de lo establecido en el artículo 283 de la LEC y una vez circunscrito el objeto del debate no admitiendo la acción de liquidación patrimonial. Frente a dicha decisión se formuló protesta por la parte demandada dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 460,2-1º de la LEC .

La misma prueba fue reiterada por otrosí en el escrito de apelación e inadmitida( salvo la aportación de la nómina del hijo mayor del matrimonio) por auto de fecha 23 de julio de 2014 sin que frente a dicha resolución se interpusiera recurso.

Se ha dado por tanto cumplimiento procesal en las dos instancias al examen de la prueba sin que por ello pueda invocarse ni defecto procesal ni indefensión material, contándose en el procedimiento, tanto a través de la documental , como a través del resultado de la prueba de declaración de partes y testifical, con medios suficiente para resolver con carácter definitivo las consecuencias de la crisis matrimonial

CUARTO.-CUESTIONES DE FONDO. GUARDA Y CUSTODIA.

Tanto en su contestación a la demanda como en la demanda reconvencional y en el acto de la vista , así como en la interposición del recurso de apelación, el Sr. Manuel insta la atribución de la guarda y custodia de sus dos hijos y de forma subsidiaria la adopción de un sistema de guarda compartida.

La primera consideración es la carencia de efectos respecto a Modesto . El mismo accedió a la mayoría de edad prácticamente a la par de la sentencia de Instancia extinguiéndose la responsabilidad parental y sin que pueda interferir este Tribunal en el tipo de relación personal entre el Sr. Manuel , la Sra. Visitacion y su hijo, plenamente independiente y libre en la adopción de las decisiones de carácter personal en relación a su familia .

Sí que por el contrario es preciso pronunciarse respecto a la guarda de Francisco quien , nacido el NUM001 del año 2000, cuenta en la actualidad casi con 16 años. La sentencia de Instancia rechaza la guarda compartida ante la inexistencia de un mínimo entendimiento, la beligerancia y agravios mutuos y rechaza la atribución paterna sobre la base, esencialmente de la exploración llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia y en la mayor aptitud materna para entender y razonar con adolescentes.

Efectivamente, tal y como expone el Sr. Manuel en su recurso no hay que identificar el interés del menor o favor filii con el deseo manifestado por los menores en las exploraciones , debiendo atenderse a sus criterios en función de su edad, de la madurez demostrada, de sus criterios interpretativos de la realidad vivida y de la motivación en esencia de su decisión. Ello sin duda se conjuga además con la propia edad de los menores integrando su voluntad con el resto de factores obrantes en las diligencias probatorias para acordar uno u otro tipo de custodia y para decidir la custodia individual a favor de uno u otro de los progenitores.

Francisco expuso de forma clara, tal y como aparece documentado que quería seguir viviendo son su madre y que en caso de que se acordara la custodia paterna iría igualmente a vivir con la madre invocando el carácter autoritario de su padre y que es más fácil convivir con la madre.

Francisco contaba en el momento de la exploración con 13 años. En la actualidad tiene 15 años y cumplirá 16 el próximo NUM001 y sus apreciaciones y opiniones son, aún si cabe, más relevantes en el momento actual dado el tiempo transcurrido y la convivencia con su madre frente a la convivencia paterna ( o conjunta en los cuatro los últimos meses antes de la sentencia) en el momento de la exploración.

No se adivina por ello razones de condicionamiento o alienación induciendo respuestas a ninguno de los dos menores, uno de ellos en aquel momento prácticamente ya mayor de edad.

Pues bien, a la vista de los escritos del Sr. Manuel en esta alzada que ponían de manifiesto una continua dejación por parte de Francisco de sus deberes escolares y de una conducta que podía serle perjudicial, se acordó la emisión de un informe por parte del equipo técnico . En el mismo se constata que Francisco no ha quedado suficientemente preservado de la conflictividad parental , ofreciendo , por las razones que allí se expone , todo el apoyo a la figura materna, más débil en la situación familiar actual constatándose la presencia de rechazo hacia la figura paterna aunque instrumentalizando las relaciones. Incluso la descripción de las figuras referenciales coinciden con la exposición que las propias partes realizan: padre controlador y normativo y madre más acogedora emocionalmente y más emotiva.

Lo cierto es que con dichos componentes, en función de la personalidad de Francisco , el informe considera inadecuado o poco conveniente un cambio de la figura guardadora informando a favor del mantenimiento de la custodia materna si bien con las orientaciones a las que después se hará referencia.

Ciertamente la situación es compleja. La descripción de la conducta de Francisco tanto en el informe con en los escritos acompañados en la alzada documentados con informes escolares evidencian una carencia que es preciso suplir y ello sin entrar en consideración a culpabilidades, en cuanto a las razones por las que se ha llegado hasta esta situación, puesto que las responsabilidades hasta el momento de la separación de hecho en el año 2010 eran repartidas entre los progenitores con mayor control y seguimiento por el padre de las actividades escolares y de ocio y una mayor atención en el hogar y emocional por parte de la madre. Desde el año 2010, pese a la salida de la Sra. Visitacion del domicilio, no se produjo , como se apunta en diversos escritos una situación de abandono sino una práctica relación igualitaria o compartida en los dos núcleos constituidos con un régimen de visitas pactado muy amplio. No es posible tampoco realizar imputaciones de actos concretos en relación a los modelos educativos.

Lo cierto es por ello, que con el informe técnico se complementa la opinión expresada por el menor , que goza además del criterio propio de una persona de 15 años sin que conste mediatización y con continuidad en su deseo de convivencia materna. Estos elementos son suficientes para considerar que el interés del menor se centra en el mantenimiento de la convivencia materna , como informa el equipo técnico sin que se aprecien las ventajas de un cambio de custodia a contra voluntad , en una persona adolescente y sin el apoyo técnico que sí se constata en relación a la guarda por la Sra. Visitacion . Es cierto que los estilos educativos son distintos y , como informa el EATAF, ninguno de ellos es satisfactorio y presentan sus carencias cara a reconducir actitudes escolares y conductuales de Francisco , pero el régimen actual es el más adecuado evitando el cambio traumático y ofreciendo con carácter imperativo a Francisco y a sus padres la necesidad de cumplimiento de pautas impuestas por los Servicios Sociales de Sant Feliu de LLobregat al amparo de lo dispuesto en el artículo 233.13-2 del Código Civil de Cataluña , intervención que deviene imprescindible dado el absentismo escolar reiterado, las sanciones escolares y el consumo ocasional o no de alcohol y sustancias estupefacientes

La situación que están viviendo los progenitores, la conflictividad extrema , la divergencia absoluta de modelos y la opinión expresada por los menores en su momento y por Francisco en el momento actual en la entrevista en el equipo técnico impiden acordar una custodia compartida que ni siquiera es querida por el menor, ya adolescente. Pese a la orientación legislativa a favor de la custodia compartida con equiparación no ya de tiempos sino de responsabilidades hacia los menores , tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña apuntan hacia una individualización del régimen en función del interés del menor, valorándose así si existen factores de riesgo o de afectación de dicho interés. En el caso de autos, como se ha indicado, la absoluta divergencia de criterios y la beligerancia absoluta relacionada con la propia edad del menor se consideran criterios relevantes como para justificar que el interés de Francisco está en el mantenimiento de la custodia individual con soporte externo.

QUINTO.-Régimen de visitas. En la sentencia se establece un régimen de estancias y comunicaciones del Sr. Manuel con sus hijos, y ahora, en lo relevante a esta alzada, concretamente con Francisco , consistente en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21 horas con anexo del festivo si lo hubiere y un día intersemanal con pernocta.

No es discutido el régimen vacacional por lo que no procede efectuar ningún pronunciamiento salvaguardando lo establecido en sentencia de forma adecuada el interés del menor. Respecto al ordinario, en época escolar, recurren tanto el Sr. Manuel como el Ministerio Fiscal. El Sr. Manuel interesa el régimen de fines de semana alternos y dos días intersemanales, martes y jueves con pernocta, si bien de forma paralela interesa que se deje a su voluntad al alcanzar Modesto la mayoría de edad

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la ampliación a un día más intersemanal sin pernocta.

Pese a lo manifestado por ambos recurrentes, se considera adecuado ratificar el régimen establecido en Primera Instancia. El mismo hay que considerarlo como un mínimo y viene cumpliéndose, aparentemente al no constar lo contrario, desde la sentencia de primera Instancia. El propio Sr. Manuel considera que lo adecuado es someter a voluntad de Francisco el régimen de visitas en dichos periodos escolares. Lo lógico en tal sentido y dada la conflictiva edad de Francisco es potenciar las relaciones personales partiendo del régimen establecido sometiendo ya al criterio de Francisco el incremento de las relaciones, el establecimiento no rígido de otras tardes intersemanales o incluso la introducción de pernoctas adicionales en función de las necesidades del mismo y de la confluencia de intereses con su padre. Para ello será importante la tarea de los Servicios sociales para potenciar el acercamiento a la figura paterna y ello más cuando se ha evidenciado la vinculación estrecha desde el punto de vista afectivo pero también colaborativo con sus hijos durante toda su vida.

SEXTO.-Vivienda.- Del mismo modo procede ratificar la decisión de Instancia. El artículo 233-20 del CCC establece en su número 2 que si no hay acuerdo o éste no es aprobado, la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar , preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure ésta.

Francisco desde la compra ha residido en la vivienda sita en la DIRECCION000 y por eso es preciso mantener dicho estatus residencial hasta que alcance la mayoría de edad siguiendo los parámetros legales. Junto a ello, se considera que ambos progenitores están en parecida situación económica , que son copropietarios de la vivienda junto con otros elementos patrimoniales pendientes de liquidar bien directamente o a través de la sociedad de la que forman parte, ambos trabajan como profesionales liberales y con ingresos suficientes, más allá de los momentos vividos durante la crisis, como para subvenir a sus necesidades y por ello no se aprecia razón hoy en día para establecer un criterio temporal más amplio de atribución de uso, manteniéndose hasta la mayoría de edad, facilitando así la realización del bien o la adjudicación a cualquiera de ellos con las compensaciones oportunas y por tanto dejando sin efecto el carácter indefinido ( aparentemente) de la atribución de uso.

No se aprecia razón para no efectuar la atribución preferente establecida en el precepto, dada la guarda individual en favor de la Sra. Visitacion y al constar en las actuaciones ( contestación a la demanda reconvencional) la salida de aquélla de la vivienda que tenía alquilada retornando al domicilio familiar a fijar su residencia. Ciertamente la razón esgrimida para ello es endeble al constar la rescisión de uno de los contratos de arrendamiento constituido sobre vivienda de su propiedad , pero al constar que la vivienda poco después volvió a arrendarse aún cuando por precio inferior. En todo caso, se ha justificado la disminución general de ingresos producto de la crisis económica como razón del retorno al domicilio siendo éste el lugar de arraigo de Francisco que es lo que se mantiene en esta resolución, si bien con la limitación , como se ha dicho, de su mayoría de edad

SÉPTIMO.-Alimentos.- El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art. 233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Del mismo modo , se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento. Finalmente se ratifica el criterio judicial de primera Instancia en lo relativo a la necesidad a priori de satisfacer alimentos a Modesto pese a su mayoría de edad al ser éste un deber que deriva del contenido del artículo 237-1 del CCC.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho quinto las razones por las que establece la pensión alimenticia de 300€ para cada uno de los hijos. Cierto es que en aquel momento aunque por poco tiempo,. Modesto era menor de edad aunque ya estaba prevista su incorporación una programa formativo laboral en Seat con ingresos progresivos desde los 250€ al mes iniciales ( folio 810) hasta los 450€ el tercer año. Dado que el programa vencía en el 2014 se ha efectuado una averiguación de la vida laboral habida cuenta que nada se ha manifestado en la alzada sobre el resultado del programa formativo y sobre la circunstancia de su incorporación o no plena a la vida laboral. De dicha investigación y tras darse traslado a las partes se ha averiguado que Modesto no trabaja y que concluyó el periodo de prácticas en Seat

En lo referente a alimentos de Francisco procede confirmar la pensión establecida . La diferencia entre la cantidad reclamada por cada progenitor en caso de atribución de la custodia es mínima. El Sr. Manuel reclamaba de la Sra. Visitacion 250€ mientras que ésta reclamaba en caso contrario 300€ del Sr. Manuel . La suma de 300€ aparece proporcionada a los ingresos de las partes en función de los gastos ordinarios escolares, alimenticios en sentido estricto, vestuario y calzado y ocio del menor . La Sra. Visitacion percibe a través de la sociedad 1400€ ( 1600€ con carácter previo al juicio) y complementa los ingresos con 390€ procedentes del alquiler de una de las viviendas de propiedad común. Pese a que se perciben otros ingresos por arrendamientos ( uno directamente por la misma y otro a través de una sociedad percibiéndolo su socio, Sr Virgilio ), lo cierto es que dichas inversiones se enmarcan en la propia actividad social resultando acreditado el abono de importes cargas hipotecarias tanto en relación a dicha vivienda con el socio como en relación al local de negocio de la sociedad con el Sr. Manuel y donde se ubica otra vivienda arrendada estando hipotecada también la vivienda familiar y haciéndose frente a través de los ingresos de la inmobiliaria.

No pueden por tanto imputarse otros ingresos que los declarados cercanos a los 2000€. No constan por el contrario con claridad los ingresos del Sr. Manuel , puesto que el mismo tributa por el régimen de estimación directa , pero en ningún momento ha negado la existencia de ingresos, siendo un abogado con, entonces,21 años de ejercicio profesional. La oposición a la cantidad fijada no era en relación a su imposibilidad de satisfacción sino en relación a los ingresos de la Sra. Visitacion y a las necesidades de Francisco .

En este sentido no puede sino considerarse adecuada la suma de 300€ al mes en relación a Francisco y en la misma suma en relación a Modesto acordándose además: a) que el pago ha de ser directo por parte del Sr. Manuel sin poder imputar percepciones por alquileres de elementos comunes y b) que todas las demás cuestiones, tanto en cuanto a la gestión del patrimonio como a su liquidación, a la forma de imputar los pagos y a la forma de satisfacer y repercutir las cuotas hipotecarias y la forma de gestionar la sociedad, son ajenas a este proceso estrictamente de familia

OCTAVO.-Ante la estimación parcial del recurso de apelación y a tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC no se hace pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de LLobregat , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha decisión en los términos que aparecen recogidos en el fallo, con las siguientes modificaciones:

a)Se impone la obligación de supervisión del régimen de custodia y de visitas en relación a Francisco por parte de los servicios sociales de Sant Feliu de LLobregat quienes deberán establecer un plan de trabajo en el que se aborden las pautas educativas y las habilidades de cuidado, atención y educación de los dos progenitores, potenciando la supervisión adulta y controlando que la misma se produzca y ofertando al mismo tiempo actividades de interés del menor a fin de dar cobertura a las carencias detectadas por el equipo técnico, debiendo informar al Tribunal de Instancia con la periodicidad que éste determine

b)Se mantiene la atribución del domicilio familiar a la Sra. Visitacion si bien hasta la finalización de la guarda de Francisco , al alcanzar éste la mayoría de edad

c)Se mantiene la pensión de alimentos de Francisco y Modesto

No se hace imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.