Sentencia Civil Nº 365/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 330/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0034649

Recurso de Apelación 330/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 525/2014

APELANTE Y DEMANDADO:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADOS Y DEMANDANTES:Dña. María Purificación y D. Evelio

PROCURADOR D. ANTONIO PALMA VILLALON

SENTENCIA Nº 365/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 525/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid a instancia de CATALUNYA BANC SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE contra D. Evelio y Dña. María Purificación apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO PALMA VILLALON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/07/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa, estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Palma Villalón, en nombre y representación de Dª María Purificación y D. Evelio , contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Sr. García de la Calle, en el sentido de declarar la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita por existencia de vicios en el consentimiento, y la condena a la demandada a la restitución de las prestaciones, con minoración de la suma recibida por intereses y el importe recuperado por la aceptación de la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución, junto a los intereses legales desde la fecha respectiva de adquisición y con condena en costas de la parte demandada..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte demandante presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de Octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de los demandantes frente a la demandada y declaró la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas, con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente por los siguientes motivos de apelación.

1) Falta de legitimación activa, por la venta de las acciones obtenidas por canje obligatorio al fondo de garantía de depósito, situación que lleva implícita la inexistencia de vínculo contractual entre partes.

2)Infracción de los arts. 216 y 218 LEC y del art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre .

3) Error en la valoración de la prueba por inexistencia de vicio del consentimiento.

3) Error en la valoración de la prueba respecto del deber de diligencia del inversor.

4) Inexistencia de incumplimiento de obligaciones por la recurrente, quien no asumió funciones de asesoramiento.

5) Existencia de actos propios y confirmación tácita de la inversión.

SEGUNDO.- La recurrente cuestiona la legitimación activa causal de los demandantes para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, actuación que lleva implícita la imposibilidad de restitución y la confirmación del contrato con exclusión, a su juicio, de legitimación activa causal de los demandantes.

La cuestión que da contenido al motivo fue objeto de pronunciamiento por esta Sección en Sentencia de 28 de septiembre de 2015 , en asunto semejante al aquí planteado, estimando la legitimación activa causal pese a la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por las razones siguientes '......siguiendo el razonamiento que sobre esta cuestión mantenía la indicada sentencia de 12 de Marzo de 2015 de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid al expresar que: «En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona '... la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material. ..». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..»...'. Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'. Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex art. 1257 CC , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida'.

Las razones expuestas llevan a desestimar la falta de legitimación activa causal de los demandantes, sin que la venta de acciones tenga incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta su pretensión ni tampoco efecto confirmatorio, art. 1309 CC , como así estableció esta Sección en asunto semejante al analizado, respecto de las consecuencias de la venta de acciones tras el canje obligatorio de acciones impuesto por el FROB al estar'......ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB......... la actuación del FROB implicó la exclusión del objeto del contrato claudicante, participaciones preferentes, las cuales fueron objeto de recompra por tercero con obligación impuesta a la demandante de reinvertir el importe obtenido en acciones de la demandada, razón que no permite atribuir a la venta de acciones el carácter confirmatorio previsto en el art. 1309 CC , por no concurrir el presupuesto habilitante, establecido en el art. 1310 CC , que tan solo permite la confirmación de los contratos 'que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 CC ', no concurrente en el presente caso por inexistencia de objeto. Lo expresado tampoco permite considerar extinguida la acción de nulidad, art. 1314 CC , por no ser atribuible a la demandante la pérdida de la cosa objeto del contrato anulable, participaciones preferentes cuya pérdida fue el resultado de actuación externa y ajena a la demandante, artículo cuya interpretación permite considerar no extinguida la acción de nulidad cuando la pérdida del objeto no sea atribuible a quien pudiera ejercitar la acción de nulidad, como así ocurre en el presente caso por no ser atribuible a la demandante la pérdida del objeto, interpretación consecuente con la previsión establecida en el art. 1307 CC , que expresamente prevé la restitución alternativa en el supuesto de imposible devolución por pérdida de la cosa objeto del contrato. El importe económico obtenido por la demandante con las acciones entregadas, mediante la actuación impuesta por el FROB, fue inferior al invertido mediante la compra inicial de participaciones preferentes, razón que no excluye el posible ejercicio de acción de anulación por parte de la demandante por la posible existencia de vicio que pudiera invalidar el consentimiento en el contrato originario, art.1300 y siguientes del Código Civil , a fin de obtener el reintegro de las prestaciones recíprocas conforme a lo establecido en el art. 1303 CC , criterio coincidente con el expresado en la Sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de marzo de 2015 , en supuesto semejante al aquí analizado que establece 'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado'( Sentencia de 27 de abril de 2015 ), sin que tampoco pueda ser asumida la existencia de acto propio de los demandantes que permita inferir la confirmación de los negocios jurídicos por haber aceptado las liquidaciones periódicas y recibido la información remitida por la entidad sin manifestar disconformidad, actos que no permiten inferir de forma inequívoca el conocimiento en esos momentos de los riesgos del producto contratado, situación que permite excluir la existencia de acto propio como así lo establecen en supuestos semejantes al aquí analizado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid; Sección 10, de 29 de junio de 2015 y Sección 12, de 18 de junio de 2015 .

TERCERO.-Las Sentencias de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, de forma consecuente con la previsión normativa que incorporó al ordenamiento jurídico interno la directiva MIFID, en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del TS y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.

La previsión normativa de aplicación anterior a la incorporación de la directiva antes citada también fue analizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece 'Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' ( Sentencia de 8 de septiembre de 2014 ).

CUARTO.- Las características de las participaciones preferentes han sido descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

QUINTO.- Las características de los productos contratados, expuestas en el anterior fundamento de derecho, permiten atribuir carácter complejo a los productos contratados, existiendo riesgo de pérdida de las cantidades invertidas con la contratación, riesgos de los cuales no consta fueran informados los demandantes quienes contrataron los productos por ofrecimiento de la demandada, ofrecimiento que lleva implícito un deber de información y asesoramiento de los riesgos de los productos contratados que no consta fuera cumplido por la recurrente, como así establece la resolución recurrida en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto de forma consecuente con la valoración de la prueba practicada, valoración plenamente compartida en la presente alzada, ni con anterioridad a la incorporación de la directiva MIFID, compra realizada el 19 de marzo de 2007, ni tampoco después, compras realizadas en 2011, sin realización de test de idoneidad ni de conveniencia, razones que permiten apreciar la concurrencia de error como vicio de consentimiento, por cuanto la nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la ausencia de información facilitada por la entidad demandada a los a los demandantes para la contratación de productos complejo, sin que existan pruebas que permitan atribuirles conocimientos suficientes de los productos adquiridos, razones que llevaron a estimar la demanda, pronunciamiento que se confirma íntegramente.

Las razones expuestas llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- La desestimación del recurso lleva a imponer las costas de la presente alzada a la parte recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 98 de Madrid de fecha 30 de Julio de 2015 en autos 525/2014, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0330- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe