Sentencia CIVIL Nº 365/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 566/2014 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0169958

Recurso de Apelación 566/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 479/2010

APELANTE:D. Jaime

Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-toscano

Letrado D. Eduardo de Miguel Santolaya

APELADO:ADMINISTRACION CONCURSAL LAMART CONSULTORES SL

LAMART CONSULTORES

SL

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A nº 365/2016

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 566/2014 interpuesto contra la Sentencia de fecha 11/04/14 dictada en el concurso ordinario número 479/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales de la pieza sexta de calificación del concurso, se iniciaron mediante testimonios del auto de fecha 07/10/10 por el que se declaraba en concurso voluntario a LAMART CONSULTORES, S.L., y del auto de fecha 16/07/13, por el que se acordaba aprobar el plan de liquidación presentado por la Administración concursal y la formación de la Sección Sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 11/04/14 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'1º.- Debo declarar y declaro culpable el concurso de Lamart Consultores, S.L.

2°.- Se declara afectados por la calificación a D. Jaime .

3º.- Se inhabilita a D. Jaime para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de dos años.

4°.- Se declara la pérdida de cualquier derecho que D. Jaime pudiera ostentar como acreedor concursal o de la masa.

5°.- Se condena a D. Jaime a pagar a los acreedores concursales el 30 % de los créditos que no puedan obtener en la liquidación de la masa activa.

6°.- Se imponen las costas del incidente a D. Jaime .'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante D. Jaime se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la sección sexta del concurso de LAMART CONSULTORES S.L. calificó como culpable dicho concurso, declaró como persona afectada por dicha calificación a Don Jaime , a quien impuso la inhabilitación por periodo de dos años; acordó la pérdida de los derechos que como acreedor concursal o de la masa pudiera ostentar dicho señor en el concurso y condenó al mismo a cubrir el 30% de los créditos que los acreedores no pudieran obtener de la liquidación de la masa activa.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Jaime a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En su recurso, Don Jaime nos expone aquellas consideraciones por las que entiende que en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada no medió dolo o culpa grave por su parte, o lo que es igual, niega la concurrencia del supuesto de culpabilidad concursal -que la sentencia apelada aprecia- contemplado por el Art. 164-1 de la Ley Concursal .

No parece, en cambio, que dicho apelante haya reparado en el hecho de que, además de estimar la concurrencia de dicha hipótesis de culpabilidad, la sentencia apelada aprecia también la concurrencia, entre otros, del supuesto previsto en el apartado 2-1º del mismo precepto legal con arreglo al cual el concurso se calificará, en todo caso, como culpable'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación...'.

En la sentencia se afirma que la deudora no ha aportado ni exhibido sus libros de contabilidad correspondientes a los ejercicios 2007 a 2010, de donde deduce que no existen tales libros, lo que, implicando un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, justifica la aplicación -dice la sentencia- del Art. 164-2,1º con la consecuencia de tenerse que calificar como culpable el concurso de LAMART CONSULTORES S.L.

En su recurso, el Sr. Jaime se limita a este respecto a constatar que en su informe de calificación la Administración Concursal le imputó, en efecto, entre otros incumplimientos, el de la obligación de llevar la contabilidad (página 16, tercer párrafo). Sin embargo, ni cuestiona la conclusión fáctica que alcanza la sentencia apelada (que no se llevaron los libros contables durante esos años) ni, a partir de esa base fáctica, combate la apreciación de dicha sentencia con arreglo a la cual esa falta de llevanza es capaz de integrar el supuesto de culpabilidad previsto en el Art. 164-2,1º de la Ley Concursal ; o lo que es igual, no ha manejado el recurrente ningún argumento subsidiario por virtud del cual la ausencia de tales libros y la llevanza informal de la contabilidad permita eludir la calificación del concurso que dicho precepto contempla. Propiamente hablando, ni siquiera en la instancia precedente se manejó ese tipo de argumento subsidiario como consecuencia de no haber formulado el hoy apelante de manera tempestiva su oposición a la calificación propuesta por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal.

Pues bien, si tenemos en cuenta, por un lado, que este aspecto de la sentencia apelada no es combatido en el recurso, y, por otra parte, que cualquiera de las hipótesis contempladas por el Art. 164 de la Ley Concursal conduce a la calificación del concurso como culpable con independencia de que concurran o no junto a ella otra u otras hipótesis de las incluidas en el elenco legal, la consecuencia obligada de todo ello es la de que, aun admitiendo a efectos dialécticos que no concurriese la causa prevista en el Art. 164-1 por no haber mediado dolo o culpa en la generación o agravación del estado de insolvencia, el recurso devendría improsperable al concurrir con total seguridad -pues ello no ha sido cuestionado por el recurrente- la causa prevista en el Art. 164-2,1º, en concreto el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad. Todo ello sin que esta conclusión pueda verse empañada por la circunstancia de que la falta de llevanza de la contabilidad haya incidido o no causalmente en la generación o agravación de la insolvencia o por el mayor o menor grado de reprochabilidad que a título de dolo o culpa quepa atribuir al ahora apelante en dicha conducta omisiva, pues como señaló, entre otras, la S.T.S. de 17 de noviembre de 2011 ,'...los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164 .2 - (el otro es el del art. 164 .1 ) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

TERCERO.- Las precedentes consideraciones determinan, por ello mismo, el fracaso del recurso sin necesidad de entrar a valorar si medió o no dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia ni si, como consecuencia de ello, resulta o no apreciable, además de la hipótesis de culpabilidad prevista en el Art. 164-2,1º, la contemplada de modo general por el Art. 164-1. Téngase en cuenta a este respecto que el número, entidad y naturaleza de las hipótesis de culpabilidad concurrentes puede revestir importancia a la hora de ponderar o modular las consecuencias que la declaración de culpabilidad haya de acarrear para la persona afectada por dicha calificación, en particular, la extensión temporal de la inhabilitación o la medida en que se condene a este a la cobertura del déficit (en nuestro caso se le impuso el 30%). Sin embargo, es de ver que a lo largo de su recurso el Sr. Jaime tampoco ha manejado en momento alguno el argumento subsidiario con arreglo al cual, en presencia de una calificación de culpabilidad hipotéticamente correcta, debiera ser corregida a la baja la magnitud que la sentencia apelada ha aplicado en relación con dichas consecuencias. En definitiva, no habiendo introducido el apelante como objeto de controversia en esta segunda instancia la corrección cuantitativa de las consecuencias de la declaración de culpabilidad concursal que la sentencia apelada ha hecho recaer sobre él, entonces el número, naturaleza y entidad de las circunstancias del Art. 164 que hayan sido apreciadas se nos presentan como circunstancias enteramente irrelevantes: basta con que concurra una de ellas -y aquí concurre de modo evidente la del apartado 2,1º- para que el concurso deba ser calificado irremisiblemente como concurso culpable, siendo como es esta cuestión el único objeto de controversia que introduce el recurrente.

A pesar de ello, no está de más indicar, a mayor abundamiento, que este tribunal no juzga infundada la conclusión que alcanza la sentencia apelada en torno a la apreciabilidad de la circunstancia genérica del Art. 164-1. En dicha resolución se valora el expediente sancionador incoado por la Agencia Tributaria (Documento 8 del informe de calificación) en el que se deja constancia de un considerable número de actos de detracción de fondos de la entidad concursada que no consta hayan sido efectuados en razón de la actividad de esta. Pues bien, teniendo en cuenta que en su recurso el Sr. Jaime tampoco controvierte la realidad objetiva de tales actos de detracción, era a él a quien incumbía la carga de acreditar que dichas disposiciones se verificaron para atender necesidades de la sociedad concursada, prueba que no ha suministrado en momento alguno.

En todo caso -se insiste- podríamos admitir a efectos meramente polémicos que la sentencia apelada incurrió en error al apreciar la concurrencia de esta hipótesis de culpabilidad (la del Art. 164-1) sin que esa eventual conclusión fuera capaz de alterar un ápice la calificación del concurso que llevó a cabo dicha resolución al concurrir, al menos, otra causa capaz de conducir, por sí sola y de modo autosuficiente, a dicha calificación.

Para finalizar, una última reflexión. El recurrente utiliza una parte importante de su recurso (al menos las 13 primeras páginas de las 22 que en total componen dicho escrito) a poner de relieve la falta de rectitud con la que a su juicio se ha conducido el administrador concursal a lo largo del presente proceso, llegando a afirmar que la calificación de culpabilidad por aquél propuesta obedece a su indisposición por el hecho de no haber logrado percibir sus honorarios en el seno del expediente concursal. Sin embargo, no constando que dicho administrador haya llegado a ser apartado de su cargo por virtud de los hechos que el recurrente le imputa, ningún reproche podría emitir este tribunal en relación con su actuación en el seno de esta sección de calificación, como tampoco puede dar pábulo a unas simples conjeturas del recurrente acerca de la presencia de intenciones espurias en el ánimo de aquél. En todo caso, se trata de alegatos novedosos que el apelante se abstuvo de introducir en la precedente instancia y que por ello mismo resultarían inabordables en esta alzada de conformidad con el Art. 456-1 de la L.E.C .

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jaime e contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida

3.- Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.