Sentencia CIVIL Nº 365/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 460/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000460/2016

NIG: 3501942120140007055

Resolución:Sentencia 000365/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000907/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo María Virtudes

Testigo Luis Angel

Apelante Felisa Ana Maria Nadal Benitez Margarita Maria Garcia Gonzalez

Apelante Cesareo Natalia De Jesus Rodriguez Hernandez Orlando Puga Medraño

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de junio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 15 de diciembre de 2015

APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: Dña. Felisa y D. Cesareo

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a ambas partes demandante ydemandada, en los reseñados autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 907/2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 de fecha 15 de diciembre de 2015, seguidos a instancia de D. Cesareo , parte Apelante, en esta alzada, representado por el Procurador D. ORLANDO PUGA MEDRAÑO y dirigido por la Letrada Dña. NATALIA DE JESUS RODRIGUEZ HERNANDEZ, contra Dña. Felisa , parte Apelante también, en esta alzada, representada por la Procuradora Dña. MARGARITA MARIA GARCIA GONZALEZ y dirigida por la Letrada Dña. ANA MARIA NADAL BENITEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda formulada por DON Cesareo representada por la Procuradora de los Tribunales Don Orlando Puga Medraño, contra DOÑA Felisa representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita García González, se establecen como medidas personales y económicas en relación con la hija común, las siguientes:

1.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la menor a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2.- DON Cesareo tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hija en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de la menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de la menor a mantener contactos con su padre, regirá el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos, desde la salida del colegio(pudiendo recoger a la menor el padre o el abuelo paterno) hasta el domingo a las 19.30 horas, y dos días entre semana, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas debiendo reintegrar a la menor el padre o el abuelo paterno en el domicilio materno.

- Vacaciones de Semana Santa: Se dividen en dos períodos, el primero que va desde la salida del colegio hasta el miércoles a las 19:30 y el segundo que va desde el citado día y hora hasta el domingo a las 19:30 horas En los años pares corresponderá elegir al padre y en impares a la madre.

- Vacaciones de Verano: A cada progenitor le corresponderá pasar con su hija la mitad del período de vacaciones estivales que se divide en cuatro períodos cada uno de quince días, el padre estará con la menor dos períodos alternos y la madre los otros dos. En los años pares le corresponderá al padre elegir y en los impares a la madre.

-Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos períodos, el primero que va desde el inicio de las vacaciones escolares a las 10:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde el citado día y hora hasta las 18:00 horas del día 7 de enero. En los años pares elegirá el padre y en los impares la madre.

3.- Se señala como PENSIÓN DE ALIMENTOS a cargo del padre y a favor de la hija la cantidad de 200 EUROS MENSUALES que se hará efectiva de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se revisará y actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

4.- Se atribuye a la menor el uso de la vivienda familiar y por ello, al progenitor custodio, la madre.

5.- No procede hacer ningún pronunciamiento en este procedimiento sobre el pago de la cuota de comunidad de propietarios, IBI y seguro anual de la vivienda familiar.

6.- No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de Junio de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos a que hace méritos la presente resolución.

Se interpone recurso de apelación por la demandada en base a los siguientes motivos:

por lo que respecta al régimen de visitas para que se establezca un régimen cerrado para ambos progenitores evitando la conflictividad de la posibilidad de elección por cada uno de ellos según se trate de años pares o impares; se regulen los días de Navidad, Reyes y cumpleaños de la menor y se supriman los días intersemanales;

por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que debe aumentarse de los 200 euros hasta los 350 euros mensuales; abonando además el padre el 50% de los del inicio del curso escolar y el de las actividades extraescolares de baile e idioma, incluida la celebración anual de su cumpleaños

por lo que respecta a los gastos y cargas que devengue la propiedad de la vivienda familiar, que la sentencia debe establecer que la hipoteca, comunidad IBI y seguro de hogar han de ser abonados por los cotitulares de dicha propiedad.

Por su parte el actor interpone recurso de apelación interesando:

el establecimiento de una guarda y custodia compartida;

subsidiariamente;

se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 150 euros;

se mantenga el régimen de visitas intersemanal pero se cambien a los días lunes y miércoles a fin de no coincidir con las actividades extraescolares de la menor;

se permita no solo al abuelo recoger a la menor sino también a la tía paterna;

se complemente el régimen de visitas en el sentido de que los días de Navidad, Reyes, Año Nuevo, onomástica de la menor, y de los progenitores, cumpleaños de la menor y de los progenitores, día del padre y de la madre, Primera Comunión y Confirmación pueda estar con la menor la mitad de dichos días de 10:00 a 13:00 horas o de 16:00 a 20:00 horas;

se establezca por último que no podrá viajar al extranjero en compañía de la menor sin consentimiento expreso paterno o autorización judicial.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la guarda y custodia, exclusiva o compartida, como es sobradamente conocido, la decisión sobre la guarda de los hijos menores de edad es la más relevante y delicada de las que se adoptan en esta clase de procesos, y gira básicamente sobre lo que sea más conveniente para el interés de los hijos ( arts. 90 y ss., 154 y 159 del C.C . ), en congruencia con los textos internaciones y constitucionales ( art. 39 de la Constitución ) e incluso las leyes internas especiales, como la Ley de Protección del Menor de 1996.

La decisión de guarda exclusiva o compartida depende del juicio de ponderación -en atención esencial al interés del menor- que realice el juzgador motivadamente, y a la vista de todas las pruebas practicas. Esa ponderación supone aplicar criterios de determinación del modo de guarda que mejor satisfaga el 'favor filii', que a falta de precisión legal detallada se han especificado por la jurisprudencia del T. Supremo en los últimos años atendiendo al derecho comparado. Transcribimos al respecto nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 600/2013 EDJ 2014/103157: 'Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C . - se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Pues bien en atención a lo expuesto se considera acertada la decisión del órgano a quo de otorgar la guarda y custodia en exclusiva a la madre en atención a lo razonado en la propia sentencia en cuanto que 'lo más adecuado para el interés de la menor es que la madre continúe con la custodia de la menor tal y como se fijó en medidas provisionales, pues consta que desde que los padres se separaron de hecho la menor vive con su madre y con su hermana María Virtudes ( hija de la demandada), es decir que la compañía de la hermana es la que ha permanecido inalterable después de la separación, habiendo crecido las hermanas juntas, constando que tiene muy buena relación con su hermana tal y como manifestó el actor. Se ha valorado también que de la prueba practicada se desprende que la madre tiene un horario laboral que se ajusta más a los horarios de la hija común, pues la misma sólo trabaja por la mañana estando la menor en el colegio, sin embargo el padre manifiesta que por su trabajo varias veces no ha podido ir a buscar a la niña para cumplir el régimen de visitas, siendo horario de tarde'. El propio apelante invoca la posibilidad de recogida de la menor por parte de varios familiares lo que da pie a pesar de la dificultad en compaginar su horario laboral.

Y ello a pesar que no existe efectivamente informe psicosocial que lo aconseje o que acredite que no sea idóneo el padre para dicho régimen compartido pero recordemos que lo que debe primar es el interés de la menor y así parece deducirse de lo argumentado anteriormente.

Por lo que respecta a que complemente el régimen de visitas en el sentido de que los días de Navidad, Reyes, Año Nuevo, onomástica de la menor, y de los progenitores, cumpleaños de la menor y de los progenitores, día del padre y de la madre, Primera Comunión y Confirmación pueda estar con la menor la mitad de dichos días de 10:00 a 13:00 horas o de 16:00 a 20:00 horas; este Tribunal considera que solo los tres días es conveniente hacer esa partición por lo señalado de los mismos, no así del resto de días al considerarse perturbador para la menor dicha partición.

TERCERO.- Por lo que respecta al importe de la pensión alimenticia establecida en 200 euros pretendiendo ella se eleve a 350 euros y él a que se reduzca a 150 euros, procede previamente recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: ' para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S., de 14-2-1976 y 5-XI-1983 ) cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S. de 9- octubre-1981 EDJ 1981/1633 y 21-marzo-1985 ). Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y de la prueba obrante en las mismas; procede desestimar en este punto ambos recursos de apelación al considerarse correcta, la cuantía señalada de pensión de alimentos.

Por lo que respecta a la concreción de que el padre abone el el 50% de los del inicio del curso escolar y el de las actividades extraescolares de baile e idioma, incluida la celebración anual de su cumpleaños, no ha lugar a la mism al disponer la resolución recurrida lo referente a dichos conceptos.

Por lo que respecta a los gastos y cargas que devengue la propiedad de la vivienda familiar, y que la sentencia debe establecer que la hipoteca, comunidad, IBI y seguro de hogar han de ser abonados por los cotitulares de dicha propiedad, aún cuando el CC no especifica cuales son las denominadas cargas del matrimonio, como tales hemos de entender todos aquéllos gastos que se produzcan durante el matrimonio en beneficio de la sociedad conyugal, a los que el art. 1318 CC afecta a los bienes de las mismas, al expresar que los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; de ahí que, cuando estemos ante un préstamo hipotecario constituido para la adquisición de la vivienda conyugal por ambos cónyuges, como este grava directamente la propiedad, debe ser soportado por ambos cónyuges, pues lo contrario implicaría una situación de enriquecimiento injusto en beneficio de uno de ellos.

Y por idéntica causa, habremos de entender dentro de ese concepto, los gastos extraordinarios ocasionados por la Comunidad de Propietarios en los casos de viviendas constituidas en régimen de propiedad horizontal, IBI y el contrato de seguro que en su caso fuera exigible al pactarse el préstamo hipotecario . Fuera de estos gastos, los ocasionados por, entre otros, gastos ordinarios de la Comunidad , como las cuotas ordinarias y suministros, deberán ser soportados por la usuaria de los mismos

En cuanto al establecimiento de un régimen 'cerrado' de disfrute de los periodos vacacionales evitando la posibilidad de elección según se trate de año par o impar, que interesa la madre no se estima aconsejable ni necesario debiendo las partes tener esa posibilidad de elección.

Por lo que respecta a se mantenga el régimen de visitas intersemanal pero se cambien a los días lunes y miércoles a fin de no coincidir con las actividades extraescolares de la menor como pretende el padre; no ha lugar tampoco pues dicho problema se puede volver a plantear aun procediendo a dicho cambio pues se hace depender de la necesaria colaboración de los progenitores a la hora de organizar dichas actividades a fin de no perjudicar el derecho de comunicación con la menor.

Por lo que respecta a que se complemente el régimen de visitas en el sentido de que los días de Navidad, Reyes, Año Nuevo, onomástica de la menor, y de los progenitores, cumpleaños de la menor y de los progenitores, día del padre y de la madre, Primera Comunión y Confirmación pueda estar con la menor la mitad de dichos días de 10:00 a 13:00 horas o de 16:00 a 20:00 horas, procede acceder a ello a la vista de la trascendencia que tienen tales señalados días.

Por último y por lo que respecta a que se establezca que no podrá viajar la madre al extranjero en compañía de la menor sin consentimiento expreso paterno o autorización judicial ha de indicarse que no existe ninguna norma que establezca con carácter general prohibición al respecto. El criterio jurisprudencial es permitir viajar al país de cualquiera de los progenitores para relacionarse con los parientes de allí. La excepción a esta posibilidad sólo viene determinada por el riesgo: así lo prevé el art. 103 C.c . condicionando la adopción de la medida consistente en prohibición de salida del territorio nacional a que exista riesgo de sustracción del menor.

Además la autoridad judicial, en cualquier procedimiento, pueda adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A tal efecto, puede limitar las facultades de los progenitores, exigirles la prestación de garantías e, e incluso, nombrar a un administrador judicial.

La adopción de la medida se producirá ante la posibilidad de un perjuicio real o potencial, lo que supone que la para hacerlo se requerirá una situación del menor que implique un perjuicio que se trata de evitar, real o riesgo de peligro, lo que implica que se concreten, cuando menos, unos indicios que hagan presumir, al menos, la potencialidad del perjuicio. En dicho sentido sentencias AP Tarragona de 22 de noviembre de 2013 y Madrid de 10 de mayo de 2013 . En consecuencia no procede dicha pretensión.

En definitiva ha lugar a la estimación parcial de ambos recursos en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Se insta por último a las partes primero a colaborar con el buen fin en beneficio de la menor en el cumplimiento de las medidas acordadas y para el supuesto de suscitarse en el futuro una cuestión referida al detalle de algún aspecto de su cumplimiento, estima este Tribunal que las partes deberían utilizar otras vías más idóneas para solucionarlos, en especial la mediación, a cuyo efecto se insta a que acudan en su momento, al menos, a una sesión informativa de mediación familiar, sin que sea necesario por otra parte ni conveniente como se ha indicado concretar hasta el exhaustivo detalle todas las cuestiones que puedan surgir en ejecución de los efectos inherentes a la regulación de las consecuencias de la ruptura.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dña. Felisa y por D. Cesareo , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , en los reseñados autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 907/2014, debemos hacer las siguientes modificaciones:

- añadir en el apartado 2.- al parrafo segundo lo siguiente: 'y su tía partena'

- añadir un último parrafo en el apartado 2.- del tenor siguiente: 'los días de Navidad, Reyes, y onomástica de la menor pueda estar con la menor el progenitor que no ostente la mitad de dichos días de 10:00 a 13:00 horas o de 16:00 a 20:00 horas;

- en el apartado 4.- se añade lo siguiente: 'que correrá con los gastos ordinarios de la Comunidad, como las cuotas ordinarias así como los suministros'

manteniendo íntegra el resto de la resolución sin expreso pronunciamiento en costas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.