Sentencia CIVIL Nº 365/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 566/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000566/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 3 6 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001044/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Victorio y Raimunda , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOAQUIN J. CABRERA FERRIOLS y representado por el/la Procurador/a D/Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO, y de otra como demandado/s - apelado/s CONSTRUCCIONES CASAÑ HERMANOS SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO JAVIER MOYA SAEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ESTEFANIA LAURA VERDU USANO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, con fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciseis, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Victorio , Doña Raimunda y D. Antonio , contra CONSTRUCCIONES CASAÑ HERMANOS, S.L. absuelvo a la demandada de las pretensiones obrantes en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte entidad demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintiseis de septiembre de dos mil dieciseis para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por la parte actora D. Victorio Y Dª . Raimunda contra la indicada sentencia que desestimó la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra CONSTRUCCIONES CASAÑ HERMANOS S.L., en reclamación de 74.031,25 euros como daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de la demandada, según los arts. 1101 y 1124 del CC ., cuya previa declaración insta en relación con el contrato de permuta que suscritoel 10-6-2004 por defecto de cabida por pérdida de metros del local que en su virtud se tenía que entregar a la primera.

Se basa el recurso en que la anterior resolución :1)Incurre en una indebida valoración de las pruebas y de interpretación del contrato citado lo que ha de derivar a su revocación y a la estimación de la demanda ya que, según su tenor ,el local a entregar era el único que habría y ocuparía todo la planta baja del edificio a construir sin que la referencia en otro pacto al proyecto básico en el que también se preveía la existencia de una vivienda implicara, ni que ese proyecto ni las modificaciones que prevé se conocieran por los permutantes siendo que éste fue visado en fecha posterior a aquel y que la oscuridad de sus pactos puedan favorecer a la demandada que en definitiva entregó dicho local con una merma de 32,90 m²., sobre la mitad indivisa de los actores siendo la total de 65,80 m2; 2) Subsidiariamente de no revocarse y estimarse la demanda, vulnera el art.394 de la LEC ., al imponer las costas siendo que en el caso existen dudas que deben llevar a su no imposición más cuando hubo un requerimiento previo a la Litis a la demandada para que adverara las modificaciones del referido proyecto que no cumplimentó y les obligó a instarla.

La demandada se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-Se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en un todo fuera de lo que se exponga a continuación, con revisión de las pruebas y actuaciones y de su valoración y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso, sobre las siguientes premisas de orden procesal, el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )..

1) Como normas y doctrina aplicables señalamos:

-Sobre la carga de la prueba, el Artículo 217 de la LEC dice'Carga de la prueba .1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

- Por su parte sobre la valoración de las pruebas cabe citar la reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de las pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

La prueba documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC ., regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

-Respecto a la interpretación de los contratos que la doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1.281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal '( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 1991 ) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

Por otro lado, la interpretación de los contratos, al igual que la valoración de la prueba, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 )...... En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 )'. Además, la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 ), de modo que 'la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal' ( sentencia de 11 de diciembre de 2002 ). En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de lo deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes. Ahora bien, con ser esto todo esto cierto no podemos olvidar que el artículo 1.281, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas', que refleja el criterio espiritualista que rige nuestro derecho de la contratación. Esta doctrina la resume la STS., de 19 septiembre de 2000 , al decir que, tan sólo si las palabras resultan contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre su mera literalidad, consigna el art. 1281.2, añadiendo el siguiente precepto, art. 1282, que resulta complementario del art. 1281,2 como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1983 , que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenerse a los actos de éstos coetáneos y posteriores. Pero tal investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad al art. 1281,2, si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 30 de marzo , 17 de julio y 28 de diciembre de 1982 . Finalmente, el art. 1283, que también se reputa infringido con los otros artículos precedentes, supone, como ya destacó la añeja sentencia de 9 de abril de 1947 , una de las reglas de interpretación de los contratos para fijar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad contenidas en ellos, pero como destacó la sentencia de 30 de noviembre de 1962 , no contiene canon o principio sobre valoración de la prueba impuesto al juzgador y que éste deba acatar en contra de su propio y personal criterio.

-El Art.1.101 del CC ., dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllasy en cuanto a tal indemnización de daños y perjuicios ,es reiterada la jurisprudencia que refiere que la carga de su prueba incumbe al actor y de que el derecho del perjudicado a su reparación supone la necesidad de que se reponga la cosa damnificada al estado anterior al evento. En principio, se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, de ahí que se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la 'restitutio in integrum' conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravacióninjustificada de la obligación de reparación.

Establece el artículo1.106 del CC ., que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama ( SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983 , 8 de octubre de 1984 , 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 , 3 de junio de 1993 , 13 de mayo de 1997 ) quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y, según reiterada jurisprudencia, haciendo uso de la facultad moderadoradel art. 1154 cc . en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, ytambien por mor del art.. 1.103 del C.c . en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

- Ya sobre el contrato de autos nos encontramos ante uno de 'permuta de solar por edificio a construir', que se configura como una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el Código Civil, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual. A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición. ( SSTS de 13 de marzo de 1997 , 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 26 de abril de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 6 de julio de 2009 , 3 de noviembre de 2009 , 20 de noviembre de 2009 , 13 de noviembre de 2009 , y 13 de abril de 2010 ).

-Las costas de regulan en el art.394 de la LEC que .dice:'1 En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa de la interpretación de los indicadas excepciones al principios del vencimiento que fija el anterior art.394 estableciendo que 'En cuanto a las 'serias dudasde hecho o de derecho' acogidas por el juzgador de Instancia en este caso, que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudassean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudassobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosospor ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

.2)De las pruebas y actuaciones y de los hechos no controvertidos resulta:

-Dª Blanca y Dª Fátima , como propietarias pro indiviso una casa sita en Valencia CALLE000 nº NUM000 , suscribieron en fecha 10-6-2004 una escritura pública de permuta de una finca de 197,06 m2 por obra futura unida como documento 1 de la demanda .

En ella se pactó :Permuta.- Dª Fátima y doña Blanca , cada una de ellas por su respectiva mitad indivisa, y en junto la totalidad, CEDEN Y TRANSMITEN a titulo de la permuta la finca descrita precedentemente a la entidad mercantil 'CONSTRUCCIONES CASAÑ HERMANOS, S.AL.' que por medio de su apoderada, doña Amanda , la ADQUIERE, trasmitiéndole su pleno dominio y posesión con cuantos derechos, usos y servidumbres le sean inherentes, libre de cargas y de arriendos y al corriente en el pago de impuestos, contribuciones y arbirtrios, y por su valor expresado de OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y DIEZ CENTIMOS DE EURO (84.382,10 EUROS). II.- CONTRAPRESTACION.- Siendo la contraprestación de la Sociedad adquirente, en pago del valor de lo adquirido, el compromiso que por la presente adquiere de entregar a título de permuta a doña Fátima y doña Blanca , por mitades indivisas entre las mismas,un local comercial en planta baja, que formará parte del edificio que la entidad adquirente 'CONSTRUCCIONES CASAÑ HERMANOS, S.L.', tiene el proposito de construir sobre el solar resultante del derribo de dicha casa, el cual ocupara la totalidad de la planta baja, excepto los espacios correspondientes al patio zaguán de entrada del edificio, patios de luces, en su caso, y demás elementos comunes del edificio en cuya planta baja sólo habrá un local comercial, es decir, el que se entregará a las hermanas Blanca Fátima , totalmente diáfano y sin sanitarios, lucido de yeso en paredes, pavimentos de gres, y con las acometidas de luz y de agua correspondientes, así como la salida de desagues. La calidad de los materiales, su composición, y demás características del futuro local, son los que constan en el proyecto básico redactado por el Arquitecto autor del mismo, que las permutantes conocen y prestan su conformidad. IV.- Consentimiento y Poderes.- Las permutantes doña Fátima y doña Blanca prestan su total consentimiento a la Sociedad, para que si lo estimare ésta oportuno se introduzcan las modificaciones y rectificaciones que estime pertinentes en el indicado proyecto de edificación, siempre y cuando no cambie sustancialmente la contraprestación referida a la entrega del indicado local, encuanto a medida superficial y composición'.

- Como documento 2 de la demanda se aporta proyecto básico de la futura edificación de mayo del 2004, es decir, previo a la anterior escritura aunque visado el 25-6-2004, en cuyo plano 04 consta que en la planta baja del edificio a construir además del local comercial, con una superficie útil de 114,89m2 y construída de 123,64m2, habrá una vivienda recayente en su totalidad sobre la CALLE001 con acceso independiente desde el exterior y ,en la Memoria descriptiva que en dicha planta que ocupara la totalidad del solar se destinaría en parte a tal local y vivienda y a zaguán siendo las superficies del primero las citadas de 114,89m2 y 123,64m2 ,al igual que en su hoja de Datos estadísticos,y la del solar de 205,38m2.

-En fecha 21-7-2010 por los actores como herederos de la mitad indvidisa de Dª Blanca otorgante de la citada escritura y Dª Fátima , como su otra otorgante y dueña de su otra mitad suscribieron con la demandada (folio 48)escritura de entrega de bienes sobre el repetido local con una igual superficie de123,64m2 que la referida de los anteriores documentos sin que se haya adverado modifcación alguna de la en ellos pactada ,escritura en la que consta:Antecedentes.- 1) Que en virtud de escritura autorizada por Don José Antonio de Otegui Telleria, notario de Valencia, el día 10 de junio 2004, bajo el número 2.687 de protocolo, se otorgó escritura de PERMUTA por la que Dª Fátima y Dª Blanca , cedieron y transmitieron a la entidad 'CONSTRUCCIONES CASAÑ HERMANOS, S.L., una casa situada en Valencia, en la CALLE000 , número NUM000 finca registral, número NUM001 de P.N.M. del Registro de la Propiedad de VALENCIA TRES.- Por el valor de la finca cedida, OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y DIEZ CENTIMOS (84.382,10 EUROS), la entidad mercantil 'CONSTRUCCIONES CASAÑ HERMANOS, S.L.', quedó obligada a transmitir a las dos hermanas Blanca Fátima , el PLENO DOMINIO de la finca que se describe a continuación: CUATRO.- Local deestinado a usos comerciales, sito en la planta baja del edificio, con acceso tanto por la Avenida del Mediterraneo, como po rla calle CALLE000 , con las cuales forma esquina y a las cuales abre puertas. Carece de distribución interior. Tiene una superficie util de ciento catorce metros y ochenta y nueve decímetros cuadrados, y, mirando al edificio desde la Avenida del Mediterraneo, linda: por el frente, con dicha avenida; por la derecha, con el zaguán del edificio y con el patio interior de luces; por la izquierda, con la calle CALLE000 ; y por el fondo, con el linde fondo del total edificio'.

-Antes del anterior escritura en fechas 22-7-2009 y 28-5-2010 por sendos burofaxes los actores requirieron a la demandada para su otorgamiento haciendo constar el problema de la minoración del de los m2 del bajo en relación con la de permuta por haber una vivienda y por su uso sin autorización .

-La merma de superficie por la que se reclama en la demanda es de 32,90 m2 ,mitad de la propiedad indivisa de los actores del local, siendo la total de 65,80 m², según la de toda la planta baja que, según pericial que une se valoran en 74.031,25 euros.

3) Valorando la anterior resultancia bajo el prisma normativo y doctrinal expuesto el recurso se ha de rechazar en sus dos motivos porque el juez de isntancia ha seguido un iter lógico al valorar las pruebas e interpretar el contrato sin que en el caso concurran dudas a los efectos de no imponer las costas a la actora por el vencimiento que implica la desestimación de la demanda que se confirma y,ello ,pos las siguientes consideraciones :

-Aunque en la escritura de permuta se diga al principio que la planta baja estaría ocupada sólo por el local a entregar a los permutantes, ante la literalidad conjunta contradictoria y estando por ello a la intención de los contratantes según sus actos coetáneos y posteriores , esta entrega se remite en sus condiciones al proyecto básico datado antes de aquélla al margen de su posterior visado y el que sus otorgantes dicen conocer ,de hecho lo aportan con la demanda con lo que ese conocimiento es obvio, y en él y en los documentos que adjunta ya se prevé que en tal planta habría una vivienda y que dicho local tendría no toda su superficie si no la útil de 114,89m2 y la construída de 123,64m2.

-Según ello, no es que luego se modificara por la demandada la superficie del local si no que se convino que fuera la anterior con lo que no hay incumplimiento de contrato alguno por ella lo que se ratifica porque los actores, pese a sus requerimientos previos a la misma reclamando por una merma superficial, firmaron la escritura posterior de entrega del local con esa superficie pactada de 123,64m2 y que ahora en contra de este acto propio reclaman en la Litis que,por ello no se ve como necesaria para denunciar aquel y excluye toda duda para no imponer sus costas a últimos como vencidos .

TERCERO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 de la L.E.C .1/2000,al desestimarse en parte el recurso las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por las representación de los demandantes D. Victorio Y Dª Raimunda , contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciseis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Diecinueve de los de Valencia , debemos confirmarla íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciseis.