Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 335/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00365/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G.33024 42 1 2017 0000183

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000018 /2017

Recurrente: Everardo

Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO

Abogado: CARLOS JAVIER ALVAREZ GONZALVO

Recurrido: Zaira

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: ANA ISABEL TOME ALVAREZ

SENTENCIA Núm. 365/2017.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a diez de julio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en DIRECCION000 , los Autos de JUICIO VERBAL Nº 18/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 335/2017, en los que aparece como parte apelante, DON Everardo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NOELIA MENÉNDEZ TAMARGO, asistida por el Abogado D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ GONZALVO, y como parte apelada, DOÑA Zaira , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por la Abogada DOÑA ANA ISABEL TOME ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Zaira contra D. Everardo , debo de condenar al demandado al pago al actor 3.752 €.

La cantidad objeto de condena devengará a cargo del demandado el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, hasta la fecha de esta sentencia, en que devengará el interés previsto en el artículos 576 de la LEC , hasta su pago'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Everardo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de Julio de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoDON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso verbal se dictó Sentencia en instancia por la que estimaba parcialmente la demanda formulada por la representación Dª. Zaira contra D. Everardo , condenando al citado demandado a pagar a la actora la cantidad de 3.752 euros.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de D. Everardo , alegando error en la valoración de la prueba obrante en autos y de la aplicación del Derecho por parte del juzgador de instancia, en concreto por infracción del artículo 1.281 del Código Civil y los artículos 344 y 376 de la LEC .-

SEGUNDO.-Al objeto de resolver dicho motivo debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

.- D. Everardo y Dª. Zaira , contrajeron matrimonio en fecha 3 de mayo de 2008, si bien previamente tuvieron un hijo Victorino , nacido el NUM000 de 2007.

.- Los cónyuges se separaron de hecho en el verano de 2013 formalizando de mutuo acuerdo un convenio regulador en fecha 22 de agosto de 2013, dicho convenio regulador privado no accedió en ningún momento a la aprobación judicial, y en el mismo entre otras estipulaciones se fija la patria potestad compartida de ambos progenitores, con atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, con el establecimiento de un régimen de comunicaciones a favor del padre, de fines de semana alternos, y dos tardes intersemanales en la semana en que no le correspondía estar con el menor; como pensión de alimentos D. Everardo debía abonar la cantidad de 150 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios.

.- En enero de 2016 Dª. Zaira inició un procedimiento judicial de divorcio contencioso frente a D. Everardo , dando lugar a los autos nº 74/2016 del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 9 de DIRECCION000 , en que recayó Sentencia de fecha 17 de junio de 2016 que fue objeto de recurso de apelación por ambas partes, resueltos por Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2017 en la que se establece un régimen de guarda y custodia compartida del menor por los dos progenitores, y una pensión de alimentos a cargo de D. Everardo de 100 euros mensuales y 70% de los gastos extraordinarios.

Se alega en primer término que si los progenitores firmaron un convenio regulador privado de 22 de agosto de 2013 que no fue objeto aprobación u homologación judicial por decisión libre y voluntaria, es por tanto necesario analizar el contenido del convenio privado y diferenciar de qué medidas trata a los efectos de determinar su eficacia, pues dependiendo de la naturaleza de las medidas convenidas unas tendrán eficacia y otras no, así aquellas relativas a cuestiones patrimoniales y que no afecten a hijos menores de edad tendrán valor de acuerdo privado y serán válidas al margen de que no se hayan homologado y podrán ser reclamadas judicialmente, puesto que son medidas sujetas la libre disposición de las partes y sobre las que no debe pronunciarse necesariamente el órgano judicial; mientras que aquellas relativas a cuestiones que afectan a hijos menores de edad, como es el caso del régimen de guarda y custodia y alimentos, deben contar con el correspondiente pronunciamiento judicial ya que se trata de una cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y sobre la que necesariamente debe pronunciarse el órgano judicial, y precisamente por ello la falta de ratificación del convenio ante el juez hace que este pierda toda su fuerza vinculante y que no puedan reclamarse hasta que queden establecidos en sentencia.

Tal como señala la Sentencia de instancia el Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre la eficacia de los convenios extrajudiciales otorgados entre los cónyuges en la STS de 22 de abril de 1997 -con cita de otras resoluciones anteriores-, señalando que 'en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1987 y de 26 de enero de 1993 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1281 del Código Civil '.

Esta doctrina fue ratificada de nuevo en la STS de 15 de febrero de 2002 al señalar que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ),.... Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), queno está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Por lo que respecta a la cita del art. 1814 del Código Civil que realiza la Sentencia de instancia, debe recordarse que la prohibición que contiene el citado precepto sobre los alimentos futuros no afecta a lo pactado por las partes en torno al cumplimiento de la obligación de alimentos, lo que implica la validez de acuerdos sobre la cuantía, tiempo y lugar de cumplimiento, así como modalidad de prestación (in naturao en dinero), por lo que debe desestimarse el recurso.

Con carácter subsidiario, se alega la concurrencia en el presente caso de la 'exceptio non adimpleti contractus' (excepción del contrato incumplido), que resultaría apreciable en base a la naturaleza contractual del convenio, ya que el eventual incumplimiento por parte de D. Everardo de la obligación contractual de pago de alimentos viene precedido y simultaneado por un incumplimiento por parte de la otra parte contratante, Dª. Zaira , del régimen de visitas y comunicación del menor que también fuera establecido a favor del padre en la cláusula tercera del convenio regulador privado correspondiente al período de tiempo comprendido entre el 1 de junio de 2014 a 25 de abril de 2016.

Tampoco puede acogerse dicho motivo puesto que no es oponible al incumplimiento de la pensión de alimentos pactada el que se haya producido un incumplimiento en relación al régimen de comunicación del hijo menor con el progenitor no custodio, ya que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores ha de primar sobre la satisfacción de las propias de los progenitores, y el incumplimiento por parte de la madre, aun cuando dicha conducta sería igualmente antijurídica, lo cierto es que un incumplimiento no autoriza al incumplimiento de contrario y en consecuencia, el incumplimiento de la obligación alimenticia del padre lo es con independencia de los posibles incumplimientos de lo pactado en el convenio privado por parte de la madre.-

TERCERO.-Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, la Sentencia de instancia estima los correspondientes a las sesiones de tratamiento logopédico desde el mes de agosto de 2013 al mes de junio de 2015 en la cifra de 1.672€ por con la logopeda y clases particulares de refuerzo escolar en la academia Tamargo de DIRECCION000 por un importe de 130€ devengado en los meses de octubre, noviembre y diciembre 2015, y enero 2016, consistentes

Se ñala el recurrente que para que pueda reputarse un gasto de 'extraordinario' debe reunir según la doctrina jurisprudencial las siguientes características: 1º) Necesario, en el sentido de que debe cubrirse de manera ineludible, en contraposición con los gastos superfluos o secundarios 2º) No tener una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal manera que son contingentes en cuanto que pueden surgir o no 3º) Imprevisibles 4º) No estar cubiertos por los asignaciones ordinarias.

Se ñala el recurrente que en el presente supuesto dichos gastos no deben reputarse como extraordinarios ya que no consta que Dª. Zaira , que tenía de facto la custodia del menor, hubiese comunicado previamente al padre D. Everardo el hecho de que el menor iba a iniciar sesiones de logopedia con la logopeda ni tampoco de las clases particulares; ni tampoco consta que se hubiese requerido el consentimiento del padre para tales sesiones, ni que se hubiese instado la oportuna autorización judicial por vía del artículo 156 CC para el caso de que hubiese resultado imposible recabar el consentimiento del padre. Así como que el retraso en el aprendizaje con una dificultad importante para la escritura compatible con una dislexia disfonética previsiblemente tributaria de un tratamiento logopédico, ya había sido diagnosticado con anterioridad a la suscripción del convenio privado, de modo que los gastos de logopedia reclamados de adverso se encuentran subsumidos en los alimentos ordinarios del menor que fueran convenidos por los dos progenitores.

Aun que la pensión alimenticia se fija con la intención de cubrir las necesidades de manutención, vestido, asistencia médica, educación y formación de los hijos, en ocasiones, de manera extraordinaria, el desarrollo físico, social o educativo de los hijos comunes genera otros gastos que no han sido previstos inicialmente en la cuantía establecida, por lo que es necesario fijar en relación a los mismos una contribución de cada progenitor a dichos gastos.

Cie rto es que de la documental obrante en las actuaciones consta que con anterioridad a la suscripción del convenio privado entre ambos progenitores, por el servicio de foniatría del Hospital de Cabueñes se dictamina que el menor presente problemas de lecto-escritura y de discriminación fonológica compatible con una dislexia disfonética. Pero precisamente en el citado convenio además de pactarse expresamente que D. Everardo contribuirá a los 'gastos educativos y sanitarios' aportando la mitad de su importe, se señala en la estipulación primera que dicho progenitor tiene derecho a conocer la información sobre la evolución escolar, así como todos los datos relativos a su salud, por lo que evidentemente ya se estaba contemplando los problemas de aprendizaje del menor y los gatos que podían conllevar, y que lógicamente no podían ser sufragados con el importe de 150 euros mensuales fijados como pensión de alimentos.

Por tanto, aun cuando deben considerarse como gastos extraordinarios imprescindibles los médicos y psicológicos ocasionados por las enfermedades sufridas por los hijos como ha señalado la jurisprudencia, es claro que ambos progenitores pactaron expresamente que los mismos se sufragarían como extraordinarios por mitades; por lo que no es dable en este momento cuestionar la naturaleza de los gastos de logopedia y las clases particulares de refuerzo en el aprendizaje, puesto que el recurrente ya conocía de la existencia de los problemas de aprendizaje del menor y por ello se incluyeron los mismos dentro del concepto de gastos extraordinarios, razones por las que procede desestimar el recurso, confirmando la Sentencia de instancia.

CUARTO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Everardo contra la Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2017 dictada en los autos de Juicio Verbal nº 18/2017 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.