Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 954/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 954-2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 37 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 743-2014
SENTENCIA Nº 365/2017
ILMOS. SRES/AS
PRESIDENTE
D.AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.RAMON VIDAL CAROU
Dª JUDIT PÈRIES ÍÑIGUEZ
En Barcelona a 12 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación ante la sección catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona bajo
el número 743-2014 a instancia de Aurelia por la procuradora, Dª Mª Carmen Fuentes Millan , contra
CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador, D.Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante
esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
dictada en los mismos el día 17 de junio de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Aurelia , con NIE NUM000 , representada por la procuradora, Carmen Fuentes Millán. Y defendida por el Letrado José María Rebolo Blasco, contra Catalunya Banc S.A., con CIF A-65587198, representada por el procurador Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Ignasi Fernández De Senespleda, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora .'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

La sentencia de instancia desestima la demanda apreciando la primera de las excepciones alegadas por la parte demandada, considerando que del hecho no controvertido de que la demandante procedió a la venta voluntaria de las acciones previamente canjeadas al Fondo de Garantía de depósitos, impide que pueda estimarse una acción basada en el articulo 1303 del CC que obliga a restituir recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato. Estima extinguida la acción porque debido a este acto libre y voluntario de venta de la demandante lo que fue objeto del contrato no puede devolverse.

El recurso de apelación interpuesto por la demandante se funda en los siguientes motivos.

1.- La venta de las acciones al FROB y consecuente imposibilidad de restituir las mismas a la parte demandada no implica la imposibilidad de apreciar la nulidad o anulabilidad de las operaciones de compraventa de participaciones preferentes y deuda subordinada.

2.- Nulidad del contrato por falta de consentimiento, y subsidiariamente anulabilidad por vicios en el consentimiento.

La demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución.

Hechos probados: La demandante, Aurelia , es una mujer de 93 años de edad, en el momento de contratar el producto financiero, tenía 85 años de edad, estaba jubilada. La demandante, NUM000 , padece una disminución física desde el año 1981, teniendo reconocido por el Instituto catalá D#Assitència i Serveis Socials un grado de disminución del 36%. La demandante no tiene conocimientos de economía ni financieros.

En el año 2005 la demandante invierte 60.000.-euros en la compraventa de deuda subordinada emitida por la propia entidad bancaria.

En julio de 2013 Catalunya Banc S.A. comunica que va a proceder a realizar un canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada en acciones de la entidad Catalunya Banc S.A.. 46.547,09.-euros, habiendo perdido un 13,80% del capital entregado inicialmente.

Estos hechos se estiman probados en la medida que no son objeto de mención en el escrito de oposición de la parte apelada.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- La venta de las acciones al FROB y consecuente imposibilidad de restituir las mismas a la parte demandada no implica la imposibilidad de apreciar la nulidad o anulabilidad de las operaciones de compraventa de participaciones preferentes y deuda subordinada.

1.1. La no extinción de la acción por venta de acciones al FDG El motivo debe ser estimado.

En el año 2013 la entidad Catalunya Banc realizó un canje obligatorio para todos aquellos titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de acuerdo con la Ley del año 2012.

El artículo 1309 del Código Civil establece que la acción de nulidad quedaría extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1311 del CC la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Se tiene como hechos notorios la imposición del FROP como única alternativa a obtener liquidez a las personas que habían suscrito dichos contratos y donde no había alternativa alguna a la que se les ofrecía, puesto que sólo era posible canjear esas participaciones preferentes por acciones. Y la única manera de obtener liquidez de esas acciones era con la siguiente venta. Aunque esta venta fuese voluntaria, los preferentistas podían no vender y quedarse con las acciones, lo cierto es que fue una venta inducida, como único medio de obtener liquidez de esas acciones. Esta venta voluntaria no puede interpretarse como un acto inequívoco de renunciar a la acción de nulidad, al no poder estimarlo como un acto de confirmación tácita.

Así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo o resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre ellas, esta sección 14ª., rollos numero 201-2015(FJ- Quinto), número 100-2015(FJ-Quinto) o 54-2015(FJSexto).

También la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 734-2016 de 20 de diciembre que hace extensiva a los productos híbridos la doctrina aplicable para los contratos con permuta financiera. ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos .' A su vez el articulo 1311 del CC debe ponerse en relación con el articulo 6.2 del CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa,clara y terminante, con lo cual, cualquier renuncia tácita debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deduir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación o convalidación del acto nulo de pleno derecho.

En el caso que nos ocupa, la venta de unas acciones, que como indica el propio documento de venta, no están admitidas a cotización en mercado oficial alguno, es más propio ese acto de intentar obtener algo de liquidez por parte de los afectados por estos tipos de productos, que no de convalidar el acto nulo.

1.2.- La Imposibilidad de restituir lo que fue objeto del contrato no excluye el ejercicio de la acción de nulidad .

El motivo debe ser estimado.

El articulo 1314 del CC señala que la acción de nulidad de los contratos se extingue cuando la cosa se hubiera perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Cabe concretar que el artículo 1307 del CC regula el supuesto de que el obligado a restituir la cosa por la declaración de nulidad, la hubiera perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa que tenía cuando la cosa se perdió con los intereses desde la fecha.

Las diferentes Audiencias Provinciales determinan que 'la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del CC . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida, artículo 1314 del CC , pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación tanto física como jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del CC con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha'.

Por ello, al regular el CC los efectos jurídicos propios de la acción de nulidad o anulabilidad en los casos de pérdida de la cosa, o enajenación a tercero, como el caso que nos ocupa, pérdida jurídica, no cabe desestimar la acción de nulidad alegando inviabilidad de operar las consecuencias jurídicas propias de la acción.

2.- Nulidad del contrato por falta de consentimiento, y subsidiariamente anulabilidad por vicios en el consentimiento Debe estimarse el primer motivo del recurso y considerar probado la nulidad de pleno derecho el contrato de compraventa de participaciones preferentes.

El TS en STS de 21 de noviembre de 2012 afirma que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Exige que se muestre para quien firma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del CC dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, esto es sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del CC ). El error además ha de ser esencial debe proyectarse sobre cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta , de modo que difícilmente cabe admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado el error ha de ser además de relevante excusable . La jurisprudencia niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba' La STS de 20 de enero de 2014 recoge estos argumentos jurídicos para fundamentar la nulidad radical de contratos bancarios por error en el consentimiento provocado por la ausencia de información de las entidades bancarias. En estos supuestos se trata de una nulidad radical donde falta uno de los elementos esenciales del contrato del artículo 1261 del CC , el consentimiento de una de las partes contratantes, puesto que el mismo se emite con error sobre el objeto del contrato Es un supuesto de nulidad absoluta no relativa, del artículo 1300 del Código Civil al faltar un elementos esencial del contrato En primer lugar debe destacarse que la actora niega que firmara ni consintiera ninguna orden de compra, que fue una decisión unilateral de la propia entidad demandante. Este hecho debe estimarse probado, porque la demandada no aporta este documento, alegando que este documento ha sido extraviado. Con lo cual, la propia inexistencia de este documento impide tener por probado que la demandante se obligara y contratara este tipo de producto. En virtud de las reglas del artículo 217 de la LEC , esta omisión probatoria de la demandada, debido a que ha extraviado estos documentos, en ningún caso puede perjudicar a la demandante.

Sin perjuicio de ello debe estimarse, que de la testifical del señor Diego , que declaró en juicio, director de la oficina de la entidad donde se comercializó el producto, manifestó que la información en la comercialización de estos productos fue errónea y se vendía como un producto sin riesgo.

Respecto al folleto informativo que obra en los documentos que acompañan al escrito de contestación a la demanda, no se ha probado que se suministrara o fuera entregado a la demandante. Por otro lado, teniendo en cuenta las características personales de la demandante, una mujer de 85 años en el momento de contratar, sin estudios financieros ni económicos, no hubiera sido suficiente la entrega de este folleto, para que pudiera comprender los riesgos y características del producto. Sobre todo cuando el testigo que intervino en el juicio aseguró que la información verbal que se ofrecía sobre el producto era contraria a la del folleto, al comercializarse como un producto seguro.

Debe destacarse que estamos ante un producto financiero o de inversión, incluido en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores, que puede calificarse de complejo, artículo 79 bis 8 a).- LMV y por consiguiente el producto contratado objeto de autos, en el año 2005, queda sujeto a esta ley y normas de desarrollo.

El producto contratado no estaba sometido a la normativa MIFID, que entra en vigor en el año 2007.

Sin embargo, en aplicación del artículo 79 de la LMV las entidades que prestan servicios de inversión tienen un conjunto de obligaciones informativas, debiendo facilitar de forma comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

El TS en la sentencia de 2 de febrero de 2017 sobre el deber de información de la entidad de servicios de inversión en relación con la comercialización de participaciones preferentes con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID establece que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En relación a lo argumentado por la parte apelada, Catalunya Banc S.A., respecto a que la demandante ya había contratado otros productos de riesgo, CC Europa Mixt 25 FI, y Pagarés Procam Generic del año 2006, debe desestimarse la deducción a la que llega la parte demandada de que la actora no era perfil conservador sinó inversor por la suscripción de estos productos. La demandada, Catalunya Banc S.A., no aporta los documentos que podrían justificar o analizar las condiciones en que estos productos financieros de riesgos fueron contratados. El documento 1 que acompaña a la demanda es una copia donde en la cuenta bancaria de la demandante se reflejan unos rendimientos de estos productos. No se prueba que la demandante hubiera firmado, al no constar en autos el documento o contrato con la firma de la demandante que prestare su consentimiento para adquirir estos productos. Y de la percepción de los rendimientos que le se iban abonando, no puede presumirse que fuera informara de los riesgos del producto.

No obra en autos documento alguno respecto a la adquisición de las participaciones preferentes ni de estos otros productos que dice el demandado. Sólo se aportan libretas y rendimientos que se le iban abonando, sin más información. De la información escrita y del testigo que declaró en el juicio resulta imposible deducir o presumir que la demandante, con 85 años de edad, sabia o conocía que estaba adquiriendo un producto que conllevaba el riesgo de pérdida del capital invertido.

Nos hallamos ante un caso de contratación de un producto financiero complejo por una persona con perfil minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, ni se ha probado documental ni testificalmente que se le hubiera informado de forma comprensible sobre la naturaleza y riesgos del producto, incurriendo la demandada, Catalunya Banc S.A., en un incumplimiento de sus obligaciones legales de información, LMV, articulo 79, estimando probado un error en el momento de prestar el consentimiento esencial y excusable, debiendo estimar este motivo del recurso y estimar la acción de nulidad de pleno derecho planteada por vicios en el consentimiento.

2.1.- Efectos jurídicos de la declaración de nulidad de pleno derecho por vicio en el consentimiento .

El articulo 1303 del CC determina que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

El Tribunal Supremo en la STS 30 de noviembre de 2016 , haciendo referencia a la STS 625/2016 de 24 de octubre , dictada en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento, concreta que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente. Por ello los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercialitzadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En este caso, al ser un efecto legal, opera ' ope legis' sin necesidad de que la parte demandante lo solicite.



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

Como se estima la demanda, las costas causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 394.1 de la Ley 1/2000, 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina no efectuar pronunciamiento especial en esta alzada. ( art.398.2 LEC )

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Aurelia contra la sentencia de 17 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona , revocando la misma y en consencuencia: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento de la compraventa entre las partes de deuda subordinada de la 7º emisión, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones y cantidades objeto del contrato de deuda subordinada declarado nulo, en los términos del fundamento jurídico segundo.

Las costas causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandada.

2.- No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC ) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedència, con certificación de la misma.

Ponuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.