Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 595/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37013860
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0000698
Recurso de Apelación 595/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz
Autos de Juicio Verbal (250.2) 127/2016
APELANTE: D./Dña. Rodrigo
PROCURADOR D./Dña. CESAR MANTECA TORRES
APELADO: FCC AQUALIA SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
S E N T E N C I A Nº 365/2017
ILMO/A SR./SRA. MAGISTRADO/A:
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, veintidós de septiembre de 2017.
Visto en grado de apelación, por el Magistrado/a de esta Sección Décima de la Audiencia Provincial
de Madrid, el/la Ilmo/a .Sr./a D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ, actuando como Tribunal Unipersonal
en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 127/2016 seguidos en el Juzgado de
1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz a instancia de D./Dña. Rodrigo apelante - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. CESAR MANTECA TORRES y defendido por Letrado, contra FCC AQUALIA SA
apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES y
defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 09/03/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 09/03/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la entidad FCC Aqualia S.A. representada por doña María Jesús Gutiérrez Aceves y defendida por el letrado Rubén Pastor Villarubia contra don Rodrigo representado por el procurador Don César Manteca Torres y defendido por la Letrada Doña María Antonia Zaballos Ruano y en consecuencia debo condenar y condeno a D. Rodrigo a que pague a la entidad FCC Aqualia S.A. la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS ( 1.448,9 euros), sin hacer expresa imposición de costas procesales'..



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Por providencia de 5 de Septiembre de 2017, se acordó señalar para la resolución del presente recurso, por la Magistrada ponente, al ser unipersonal el día 19 de Septiembre de 2017.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora D. María Jesús Gutiérrez Aceves en nombre y representación de FCC AQUALIA, S.A. contra D. Rodrigo por la que solicitaba la condena al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de 5.795,74 euros de principal y las cotas, por los consumos de agua por captaciones irregulares en la finca del demandado para consumo de su cabaña ganadera. Si bien en el acto del juicio redujo la cantidad reclamada a la de 5.597,25 euros.

A dicha demanda se opuso el demandado alegando la existencia de una servidumbre consentida por la propiedad, sin que se haya alterado el uso del agua o hecho más gravoso. Que dicha situación se ha mantenido más de 20 años, a cambio del paso de las tuberías por la finca del demandado, se asumía la obligación del suministro de agua. Todo ello en base a un acuerdo verbal entre los anteriores propietarios de la finca y la junta vecinal. Que se reclama por un incumplimiento contractual, pero no existe contrato que vincule a las partes, por lo que no puede hablarse de incumplimiento. Oponiéndose igualmente en cuanto al cálculo de agua consumido y a la valoración del precio de la misma.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 2 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por la entidad FCC AQULIA,S.A. contra D. Rodrigo y condenando a este último a abonar a la actora la cantidad de 1.448,9 euros, sin hacer expresa condena en las costas procesales.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Rodrigo alegando como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba.

Que el Sr. Rodrigo tiene derecho al uso privativo del agua por disposición legal, que el agua utilizada no es agua potable ; que la sentencia contiene un error puesto que estima la demanda y cuantifica la cantidad a abonar en el 25% de la cantidad reclamada, pero al fijar la cuantía la hace sobre la cantidad reclamada en la demanda y no en la que se fijó en el acto del juicio de 5.597,25 euros, por lo que estima que debió en su caso fijarse la condena en la cantidad de 1399,31 euros .Por último alega que tiene derecho al uso del agua por disposición legal .

La parte apelada se opuso al recurso realizando las alegaciones que tubo por conveniente, y manifestando que el alegado en el escrito de recurso, no desvirtúa los fundamentos de la sentencia para la estimación parcial de la demanda y solicitando la confirmación integra de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en lo que no se vean desvirtuados por los de la presente resolución.

La sentencia estimada la demanda, puesto que no se solicita por vía reconvencional la declaración de privativa del agua adquirida o que se declare el derecho del demandado al uso privativo de las aguas procedentes del manantial. Que el uso privativo solo puede ser adquirido por concesión administrativa o por disposición legal, concesión que no se ha solicitado por el demandado a tenor del informe pericial aportado.

Por tanto estima la demandad, si bien atempera la condena a la cantidad de 1.448,9 euros, a tenor de lo establecido en el art 1154 del CC .

En cuanto al primero de los motivos de apelación alegados, el error en la valoración de la prueba, considera que ha quedado acreditado el aprovechamiento privativo del agua por parte del demandado.

Se comparte la argumentación recogida en la sentencia de primera instancia, puesto que si bien alega la existencia de un uso privativo , ni se solicitado por vía de reconvención se declare el derecho del demandado para tener el uso privativo del agua, ni se acredita que haya obtenido la concesión o siquiera esté solicitada para la utilización del agua para el periodo reclamado , es el propio perito que ha depuesto en el acto del juicio, quien manifiesta que le indicó al Sr. Rodrigo la conveniencia de que solicitara la concesión.

En cuanto a la existencia de una servidumbre de acueducto, no se ha acreditado, y tampoco que como contraprestación el Ayuntamiento otorgara el uso privativo del agua, cuando debe hacerse de forma reglada mediante una concesión.

A pesar de que los anteriores propietarios declaran que ellos acordaron con el Ayuntamiento que les dejarían el uso del manantial para su cabaña si dejaban pasar las tuberías, no se aporta una constancia documental de tal acuerdo con el Ayuntamiento, acuerdo que no se ha reconocido por el municipio.

Por tanto el primero de los motivos de apelación debe decaer, puesto que no se aprecia error en la valoración de la prueba, ni se acredita la concesión para el consumo del agua procedente de los manantiales que gestiona la entidad actora.

Se alega por la parte apelante como segundo motivo de apelación ,que si bien se aplica en la sentencia el 25% de la cantidad reclamada, tal cálculo, no debe hacerse sobre la cantidad inicial de la demanda, sino sobre la cantidad que fue objeto de rectificación en el acto del juicio en el que quedó fijada la cantidad reclamada en la de 5.597,25, por tanto de aplicarse el 25% la cantidad a pagar sería la de 1.339,31 euros.

Examinados los autos, este motivos de apelación debe prosperar, puesto que tal y como se solicita, ya que, habiéndose moderado la cantidad a pagar por el demandado en el 25% de lo reclamado, la cantidad no debe fijarse teniendo en cuenta la consignada en la demanda, sino la consignada en el acto del juicio en el que se rectifica la cuantía reclamada, por tanto, debe revocarse la sentencia únicamente en cuanto a la cantidad a pagar que deberá ser la de 1399,31 euros.

En último lugar, alega que tienen derecho al uso por disposición legal, pero no ha obtenido la concesión.

En cuanto a este extremo, ha de estarse a lo consignado anteriormente, puesto que consta que, el demandado no ha solicitado a la administración el derecho a la utilización del agua del manantial de la finca Gozapera, tal y como ha puesto de manifiesto el perito. Sin perjuicio del derecho que un futuro le pueda ser reconocido, en su caso, por la administración.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Rodrigo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Torrejón de Ardoz , el 9 de marzo de 2017 , en los autos a que el presente rollo se contrae, se revoca únicamente en cuanto a la cantidad objeto de condena fijándose la misma en la de 1.399,31 euros, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 595/2017, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe