Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 271/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0169667
Recurso de Apelación 271/2017 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1070/2015
APELANTE: D./Dña. Jose Enrique
PROCURADOR D./Dña. MARIA EMILIA SALVADOR MUÑOZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 271/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
D.ª Mª FELISA HERRERO PINILLA
DÑA. Mª JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 1070/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 42 de Madrid
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 271/17, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante Daniela representada por el Procurador D. Jose Enrique ; y, de otra, como
demandada y hoy apelada BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. David Martín Ibeas; sobre nulidad
contrato de adquisición de acciones Bankia.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 20 de Diciembre de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Salvador Muñoz, frente a BANKIA, S.A, representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa de la adquisición de acciones de Bankia suscritas por la parte demandante en la Oferta Pública de Suscripción, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones y CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 3.00 euros, más intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones y hasta la consignación judicial efectuada, minorando los rendimientos o dividendos brutos percibidos por la parte demandante durante la vigencia del negocio jurídico; debiendo las acciones objeto del negocio jurídico afectado de nulidad pasar a ser titularidad de la entidad demandada, DESESTIMANDO la prestación relativa a la adquisición de acciones fuera de la OPS. No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, no se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas por D.

Jose Enrique contra BANKIA S.A., por la que se decreta la nulidad relativa de la adquisición de acciones de Bankia suscritas en la OPS, y desestima la acción de nulidad y la subsidiaria de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones que afectaban a Bankia respecto de la adquisición de acciones procedentes del mercado secundario con fecha 19 de abril de 2012, se presenta recurso de apelación por el demandante invocando el error en que incurre la Juzgadora de Instancia respecto a esta última desestimación. Considera que no se ha tenido en cuenta que la comercialización de dicha adquisición se realizó a instancias de la entidad bancaria y por ella, contando tan solo con la información del folleto.



SEGUNDO.- Las acciones que se ejercitaron por la parte actora, concretadas a la adquisición de acciones procedentes del mercado secundario, fueron la de nulidad de la adquisición por error y dolo, como vicios del consentimiento. Subsidiariamente se ejercitaba la acción de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones que afectaban a la entidad en la comercialización de las referidas acciones.

El recurso no puede estimarse.

En este caso, a pesar de que la Juzgadora de Instancia menciona en su fundamento de derecho tercero, en penúltimo párrafo, que la desestimación alcanza a la acción subsidiaria indemnizatoria por daños y perjuicios o del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , se evidencia que esta última acción no ha sido ejercitada por la parte apelante, ni puede extraerse del contenido de la demanda, ni en cuanto a sus fundamentos jurídicos, ni en relación al suplico de la misma. Tampoco se efectúa referencia alguna en esta alzada sobre dicho pronunciamiento.

Con independencia de que, de haber sido así, quizás la solución judicial hubiere sido distinta en esta alzada, lo cierto es que respetando los principios de congruencia y de justicia rogada, no podemos entrar al examen de una acción no ejercitada.

Por lo expuesto, debemos llegar a idéntica solución a la alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, aunque por distintos motivos.

En principio, no podemos compartir las conclusiones de la Juzgadora de Instancia respecto a la valoración probatoria que efectúa en orden a considerar los elementos de información que tenía a su disposición el apelante cuando decide adquirir las acciones el 19 de abril de 2.012. La reformulación de las cuentas de la entidad no se produjo hasta el mes de mayo de 2.012, y el folleto aun se encontraba en vigor en tal fecha (12 meses desde su publicación, conforme al art. 27 LMV). La entidad apelada, demandada hoy Bankia, procedió el 21 de junio de 2011 a registrar en la CNMC (Comisión Nacional del Mercado de Valores) la correspondiente oferta pública de adquisición de acciones, así como el correspondiente folleto informativo, en el cual se hacía costar que Bankia tenía un patrimonio neto al 31 de marzo de 2011 de 11.875 millones de euros, y una previsión de 91 millones de euros.

No se acredita que BANKIA fuese la propietaria de las acciones que se adquirieron a través del mercado secundario, tan solo la intermediaria.

Al no ser parte Bankia SA en esa adquisición, ya que no era la vendedora o la transmisora de las acciones, no es posible pedir la nulidad del contrato frente a ella, como tampoco la resolución ni, en general, cabe ejercitar frente a ella ninguna acción de responsabilidad contractual derivada de la compra de acciones, dado que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos ( artículo 1.257 del Código civil ), no pudiéndose pedir frente a ella la ineficacia del contrato y la consiguiente restitución de prestaciones.

La cuestión ya ha sido examinada por esta misma Sala en otros procedimientos, dejando citadas las Sentencias de 21 y 27 de abril y 29 de junio de 2017 . En el mismo sentido, sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2017 (recurso 1183/2016 ).

En esta última ya declarábamos, distinguiendo entre acciones de naturaleza contractual (que son las ejercitadas por el apelante), y la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la falta de información de la entidad bancaria y por las informaciones inexactas y omisiones de datos relevantes en el Folleto informativo de la oferta pública de suscripción de julio de 2011. Esta, contemplada por el artículo 28.3 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio), hoy está derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, pero aún estaba vigente cuando se adquirieron las acciones por los demandantes. Acción no ejercitada por el demandante.

'En cuanto a la acción de nulidad por vicios en el consentimiento el artículo 1302 del C. civil reconoce legitimación para pedir la nulidad a los obligados por los contratos, debiendo tenerse en cuenta que al ser la acción de nulidad de naturaleza contractual, ha de ejercitarse frente a quien ha sido parte en el contrato. Pero en el caso de autos Bankia no fue la vendedora de las acciones, ya que estas se adquirieron en el Mercado Secundario, en Bolsa; no es Bankia la que vende, sino que se limita a ser intermediaria en la operación, no parte contractual, de igual forma que podría haber intermediado en la compra de acciones de cualquier otra sociedad y no por ello se convierte en vendedora de dichas acciones ni en perceptora del precio pagado por quienes suscriben esos títulos; ello implica que no cabe ejercitar frente a Bankia acciones de naturaleza contractual por razón de la adquisición de acciones en el Mercado Secundario.

La sentencia de esta Sección Novena de 15 de diciembre de 2016 -en un supuesto de compra de acciones de Bankia en el mercado secundario el 4 de mayo de 2012- declaraba que «las acciones se cotizaban en el mercado secundario, tratándose de un precio fijado por el mercado, no realizando ya Bankia ninguna labor de publicidad o comercialización de la OPS, de tal forma que Bankia no fue parte en el contrato de adquisición de acciones, siendo un mero intermediario que se limitó a introducir el mandato de compra en el sistema».

A la vista de lo expuesto, el recurso debe desestimarse.



TERCERO .- Al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta Sala considera que concurren motivos más que suficientes para no imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes, habida cuenta de los distintos criterios jurisprudenciales seguidos al respecto por las diversas Audiencias Provinciales, respecto a considerar la labor de la entidad comercializadora o intermediaria de la adquisición de acciones a través del mercado secundario, amparo para la acciones de nulidad como la ejercitada contra ella por el demandante en este caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique contra la Sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2.016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 1070/15, que se CONFIRMA, sin imposición de las costas devengadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.