Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 239/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00365/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32019 41 1 2015 0000930
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000352 /2015
Recurrente: Evelio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE PRADA MARTINEZ
Abogado: VALENTIN BLANCO LOPEZ
Recurrido: Asunción
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: JORGE JUAN BAHAMONDE GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña
Alonso , Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00365/2017
En la ciudad de Ourense a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 352/2015 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Dos DIRECCION000 , rollo de apelación núm. 239/2017, entre partes, como apelante, D. Evelio ,
representada por el procurador D. José Prada Martínez bajo la dirección del letrado D. Valentín Blanco López,
el Ministerio Fiscal y, como apelada, Dña. Asunción , representada por la procuradora Dña. Paula Cadaveira
González, bajo la dirección del letrado D. Jorge Juan Bahamonde González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Evelio frente a Dª Asunción .

No procede la imposición de costas procesales.

Se establece de oficio que el padre o la madre, en los períodos en que la menor Montserrat esté en compañía del otro progenitor, podrán comunicarse a diario con ella, por cualquier medio - teléfono, Internet, WhatsApp, etc...- de forma razonable, dentro de los horarios propios de la menor y debiendo el progenitor que esté en su compañía facilitar tales comunicaciones y procurar la disponibilidad de los terminales..'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Evelio recurso de apelación en ambos efectos, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Asunción , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se decretó la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes mediante sentencia de 25 de abril de 2012 con aprobación del convenio regulador que, entre otros extremos, atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija común Montserrat , nacida el NUM000 de 2009, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes al finalizar la menor sus actividades escolares hasta el domingo antes de las 20 horas así como martes, miércoles y jueves de 17,30 a 20 horas y mitad de los períodos vacacionales según el sistema pactado en el propio convenio.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, Don Evelio solicita que el régimen actual de custodia a favor de la madre se sustituya por el de custodia compartida en alguna de las formas que interesa alternativamente, pretensión que rechazar la sentencia apelada y que reproduce en esta alzada alegando como motivo único vulneración de la jurisprudencia sobre custodia compartida, con invocación de las SSTS de 11 de febrero de 2016 y 27 de junio de 2016 que estiman sendos recursos de casación frente a sentencias que denegaban la custodia compartida por las malas relaciones entre los progenitores. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, oponiéndose al mismo la demandada.



SEGUNDO .- La custodia compartida se contempla en el artículo 92 del Código Civil , apartados 5, 6, 7 y 8 que han de ser interpretados bajo el prisma del interés superior del menor, proclamado a nivel supranacional, nacional y autonómico como el eje central que debe presidir todas las resoluciones que les atañen. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial que 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La doctrina ha sido reiterada, entre otras muchas, en SSTS de 4 y 11 de febrero , 9 de marzo y 27 de junio de 2016 que insisten en la bondad objetiva de la custodia compartida, ya que con ella se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. La STS de 12 de mayo de 2017 , con cita de las antes mencionadas, reitera la bondad objetiva de la custodia compartida y la necesidad de tomar la decisión atendiendo en todo caso al interés del menor.



TERCERO .- La juzgadora de la instancia, en una ordenada y elaborada sentencia, centra el objeto de la controversia y expone los requisitos necesarios para la modificación de medidas definitivas adoptadas en procesos matrimoniales, así como la jurisprudencia en torno a la custodia compartida, efectuando a continuación una valoración de la prueba de la que merecen destacarse, sin perjuicio de tener por reproducido el mayor detalle de aquella resolución, los siguientes puntos esenciales, en efecto resultantes de lo actuado: ambos progenitores son idóneos para el cuidado de la menor, y perfectos conocedores de las necesidades, horarios y rutinas de su hija, siendo el padre el que se ocupa mayoritariamente de los asuntos relativos a los estudios, posiblemente por ser miembro de la AMPA; los dos litigantes cuentan con gran apoyo para el cuidado de la niña tanto de sus respectivas parejas como de la abuela paterna y los padres de la actual pareja de la madre; la menor se hallan perfectamente integrada en ambos circulos, en los que se siente a gusto y donde tiene importantes lazos de afectividad, en especial con la abuela paterna; la disponibilidad horaria del padre para el cuidado de su hija es la normal en un trabajador por cuenta ajena y no menor que la de la madre a cargo del bar que regenta.

La juzgadora de la instancia entiende que si bien las circunstancias que se dejan señaladas permitirían la adopción del sistema de custodia compartida, las malas relaciones entre los progenitores, sin comunicación entre ellos, constituyen obstáculo determinante para denegarla, consideración que la Sala no comparte sobre la base de la doctrina jurisprudencial al respecto. La STS de 11 de febrero de 2016 recuerda que ''Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. La STS de 27 de junio de 2016 reitera la doctrina y señala que 'la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio'. Insistiendo en la idea, la STS de 12 de mayo de 2017 razona: 'para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial' .

En este caso no existen indicios de que la situación de enfrentamiento entre los litigantes constituya obstáculo para la custodia compartida como sistema normal y deseable que es. Por el contrario, a la luz de lo actuado, puede decirse que los cónyuges han conseguido que los desencuentros entre ellos queden al margen de su hija en la medida en que ésta ha sido acogida con afecto y cuidados por las nuevas parejas de los progenitores e incluso por los padres de la pareja de su madre, situación que sin duda ha llevado al Ministerio Fiscal a adherirse al recurso en consonancia con la postura adoptada en juicio donde llego a afirmar que se trataba de un supuesto de custodia compartida 'de libro'.

Los obstáculos que el informe del IMELGA señala para la custodia compartida han quedado desvirtuados. La relación de la menor con la pareja de su padre es buena, según indica la sentencia recurrida atendiendo a la exploración judicial de la menor; no existe impedimento derivado de los horarios laborales de los progenitores como también razona aquella resolución; y los enfrentamientos de los litigantes no llegan al punto de una falta de respecto o ruptura que sea perjudicial para la menor, siendo de significar que la guarda compartida permitirá el mayor contacto de la menor con la abuela paterna, demandado por el IMELGA en su informe debido a la gran afectividad entre ellas.

En atención a lo razonado procede, con admisión del recurso, el establecimiento del régimen de custodia compartida interesado en la demanda con carácter principal si bien parece oportuno, en atención a la edad de la menor, que mantenga comunicación con el progenitor entonces no custodio los jueves de 17,30 a 20 horas siempre que se respete el horario escolar. Se mantiene el sistema de vacaciones vigente al no haber mediado controversia respeto al mismo.



CUARTO .- Al estimarse el recurso no ha lugar a efectuar expresa condena respecto a las costas de la alzada, al igual que no se hace respecto a las de la instancia, en atención a los intereses en juego ( artículos 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio contra la sentencia, de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 352/2015, resolución que se modifica y deja sin efecto acordando en su lugar el establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto a la menor hija de los litigantes por períodos semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo, siendo a las 12.00 horas, en ambos casos, si fuera festivo y, en las épocas no lectivas, también de lunes a lunes con recogida y entrega en el domicilio del progenitor que tenga a la niña esa semana a las 12.00 horas, teniendo el otro progenitor derecho a comunicar con su hija los jueves desde las 17.30 hasta las 20 horas siempre que se respete el horario escolar.

Cada progenitor abonará los gastos de mantenimiento de la menor durante su estancia con cada uno de ellos, y los gastos extraordinarios por mitades iguales.

No se hace expresa imposición de costas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.