Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 61/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00365/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2015 0013241
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000714 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: GUILLERMO ROMANI FOURNIER
Recurrido: Maite
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: DAVID ALFAYA MASSO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 365
En Vigo, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000714 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2017, en los
que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. GUILLERMO ROMANI
FOURNIER, y como parte apelada, Maite , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO
VIDAL RUIBAL, asistido por el Abogado D. DAVID ALFAYA MASSO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de VIGO, con fecha 30.06.16, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda y declaro la nulidad del contrato de suscripción de valores de fecha 7/10/2009 por importe de 9000 euros así como los posteriores canjes.

Condeno a la demandada a pagar a la parte la anterior sumas, más el interés legal desde el día de la entrega del capital, deduciendo el importe de la remuneración que se haya percibido por razón de estos contratos y con restitución de todo lo percibido por razón de los mismos.

Absuelvo a la parte demandada de la pretensión relativa a la orden de fecha 9/10/2009 por corresponder la legitimación activa a todos los firmantes, quedando a salvo las acciones correspondientes.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20.06.16.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declaró la nulidad de la orden de suscripción de Bonos Subordinados Popular Capital Necesariamente Convertibles V.2013 de fecha 7/10/2009, así como de las operaciones derivadas del mismo consistente en la orden de valores de canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Popular V.11-15 de fecha 3/5/2012, con devolución de las respectivas prestaciones, que se concretan en el pago al actor de la suma de 9.000 euros con los intereses legales desde el 7/10/2009 con deducción de los rendimientos percibidos por el producto.

La parte demandada recurre dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) falta de legitimación activa de la demandante; 2) caducidad de la acción; 3) error en la valoración de la prueba respecto a la obligación de información por la parte demandada y respecto al perfil de la demandante.



SEGUNDO.- La parte recurrente reitera la alegación de falta de legitimación activa de doña Maite toda vez que la Orden de Valores de 7 de octubre de 2009, cuya nulidad se instó y ha sido declarada en sentencia, fue suscrita por ella y su marido don Eulogio , por lo que debe este también intervenir como demandante en el proceso.

La parte demandada recurrente no niega la legitimación para ejercitar la acción por parte de doña Maite , por lo que parece plantear una suerte de falta de litisconsorcio activo necesario, pero tal excepción es inexistente. Así al analizar el posible reconocimiento en nuestro derecho de dicha figura, la STS de 13 de Julio de 1995 ha establecido que 'esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1.992 , 3 de Junio 1.993 , 10 de noviembre 1.994 , y especialmente la de 20 de junio de 1.994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preeliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario''.

Hay que señalar que es doctrina uniforme y reiterada -así STS Sala 1ª de 7 de diciembre de 1999 con cita de las SSTS de 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 , y STS de 14 de octubre de 2004 con cita de las SSTS de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992 -, que resulta plenamente aplicable a la comunidad ganancial, que cualquiera de los comuneros está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de los restantes comuneros, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de ellos promover acciones, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los comuneros. En la STS Sala 1ª de 16 de enero de 2013 se reconoce incluso la legitimación activa de un tercero para instar la declaración de nulidad de un contrato en el que no había sido parte.

La STS Sala 1ª, de 23 de marzo de 2001 afirma que 'La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...'. La legitimación, como se expresa en la SAP de León sec. 2ª de 29 de noviembre de 2016 , debe entenderse por la simple circunstancia de resultar afectado por el negocio jurídico de que se trate, bastando con un interés legítimo para impugnarlo, por cuanto desde la entrada en vigor del art. 24 de la C.E .

y el reconocimiento de las personas a la tutela efectiva de jueces y tribunales respecto de los derechos e intereses legítimos, debe aplicarse o interpretarse la legitimación con un criterio amplio y progresivo, debiendo reconocerse legitimación a todos los sujetos que representen intereses afectados por el negocio jurídico objeto de controversia.

En la SAP de Madrid sección 11ª, de 18 de mayo de 2017 , en un supuesto en que se el actor ejercita una acción de nulidad de un contrato bancario en beneficio de la comunidad existente con la otra prestataria, se declara que el reconocimiento de la legitimación a cualquiera de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad 'se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes...'.

Se señala que si el otro suscritor del contrato no ha mostrado oposición alguna al ejercicio de la acción, prevalece el interés comunitario, por lo que debe reconocerse al demandante la legitimación suficiente para el ejercicio de la acción.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2016 cualquiera de los cotitulares de los productos bancarios adquiridos puede ejercitar la acción de nulidad en beneficio de ambos cotitulares.

No existe por lo tanto duda alguna de la legitimación activa de la demandante para ejercitar la acción de nulidad en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposo.



TERCERO.- La acción de nulidad se ejercita respecto al contrato de suscripción de los Bonos concertados el 7/10/2009 y de canje posterior de 3/5/2012. La parte recurrente reitera la alegación de caducidad de la acción con base en el art. 1301 Cc respecto a los contratos litigiosos. Según el citado precepto en los casos de error el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden, ya que cuando nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo la consumación no tiene lugar hasta la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por haberse cumplido totalmente las prestaciones, o, al menos cuando se facilita al cliente la información suficiente que le permite poner en duda el contenido de lo contratado y tener conocimiento entonces del error en la contratación efectuada. En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 es clara al señalar que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'. Concluye dicha sentencia afirmando que 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La parte recurrente alega que la demandante tuvo conocimiento en el año 2010 del posible error cometido en la contratación al recibir la información fiscal correspondiente al ejercicio 2009, en la que se refleja el descenso de la cotización de las acciones en las que se convertirían necesariamente los bonos suscritos. El documento nº 2 de la contestación a la demanda recoge la información a efectos de Patrimonio de los valores mobiliarios del año 2009 en la que se refleja una cotización del 97,886%, por lo que el importe nominal de los títulos en cuantía de 9.000 euros pasaban a tener un importe efectivo de 8.809,74 euros. En principio de la mera recepción de ese documento puntual no cabe deducir la existencia del error reclamado pues estamos hablando de una diferencia de tan solo un 2,114% , pero es que además al producirse el canje el 3/5/2012 el mismo se realiza por el completo valor nominal de 9.000 euros, sin que se haya aplicado minoración alguna, por lo que el cliente puede considerar que pese a las fluctuaciones de valor se mantiene inalterada la inversión inicial efectuada, lo que implicaba una garantía de la totalidad de la cantidad invertida.

Por lo tanto no consta probado que en el año 2010 se haya facilitado a la demandante información suficiente y relevante que le permitan haber tomado conciencia del error en el producto contratado, por lo que no cabe considerar probado que haya transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 Cc , lo que nos lleva a desestimar la caducidad alegada.



CUARTO.- La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento por la entidad Banco Popular de la obligación de información, así como respecto al perfil que cabe atribuir a la demandante, lo que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, por lo que debemos analizar si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.

En relación con las características del producto contratado, en la STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 se analizan los bonos litigiosos y se afirma que '1. Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.

El carácter de estos bonos como productos complejos también lo establece la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos.

El ordenamiento jurídico distingue además el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.

Ya el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y obligaba a proporcionar al cliente información suficiente, que se concretaba en el art. 5.3 del anexo que contenía un código general de conducta de los mercados de valores, que obligaba a facilitar a los clientes información clara, correcta, precisa, suficiente reseñando los riesgos que conlleva la inversión. Dicho RD 629/1993 fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros-MIFID. Esta norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que fue aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 en su redacción actual y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios' (art. 8 d) Ley 172007).

En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,.., da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En relación con la obligación de informar y el asesoramiento prestado la propia parte demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información, que entiende cumplido con las explicaciones facilitadas al actor y por la suscripción por el mismo de la recepción del folleto explicativo, asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.

Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.



QUINTO.- La primera cuestión que debemos analizar es la relativa al perfil de la demandante.

La parte recurrente alega que la actora estaba familiarizada con productos de inversión y de hecho se le practicó en el año 2009 el test de conveniencia. Se alega que la demandante tenía otros productos anteriores como fondos de inversión, lo que denota la existencia de ciertos conocimientos económicos. Se aportó como documento nº 9 de la contestación a la demanda los contratos concertados entre los litigantes, pero del análisis de dicha contratación no cabe deducir en modo alguno que quepa otorgar a doña Maite la consideración de persona conocedora de productos de inversión y que habitualmente invierta en esa clase de valores. De hecho se observa que los contratos NUM000 y NUM001 objeto del presente proceso, son catalogados como 'Normal' y los demás contratos se corresponden mayoritariamente a fondos de inversión garantizados.

La STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 precisa que 'En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran.

Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

No existe duda de que en este caso la demandante debe ser calificada como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora, y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección, extremo este que no es impugnado por la parte demandada, que se limita a alegar, como hemos apuntado, que la actora ha realizado otras inversiones en productos financieros y de inversión similares.

Se indica por la parte recurrente que se llevó a cabo el test de conveniencia, sin embargo el mismo no ha sido aportado a las actuaciones y en el documento nº 6 de la contestación se expresa que se practicó dicho test con el resultado de 'Cliente con experiencia en productos financieros no complejos', lo que implica la necesidad de ofrecerle una información completa y precisa del contrato que iba a suscribir.

Debemos entonces concluir que cabe atribuir a doña Maite el carácter de cliente minorista, que no se discute en el recurso, por lo que no se aprecia error en la sentencia recurrida, al requerir para la actora las obligaciones de información por parte de la entidad financiera exigidas por el art. 78 bis 3 LMV, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso.



SEXTO.- La parte recurrente también alega que el servicio prestado en este caso fue el de recepción y transmisión de órdenes sin que haya existido una recomendación personalizada al cliente, sin embargo como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'». Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al declarar en la vista don Rosendo , que era el director de la oficina de Vilaboa de la entidad demandada, manifestó que la contratación fue en el marco de una comercialización genérica que llevaba a cabo la entidad y no iba dirigida a un sector específico de clientes. Hizo un estudio de doña Maite como cliente y fue catalogada con perfil en productos no complejos. Le informó en qué consistía el producto y le entregó el tríptico informativo pero no recuerda si la actora le planteó alguna duda . No cabe entonces considerar probado que la contratación del producto surgió de la iniciativa del propio cliente que se dirigió a la entidad bancaria para solicitar la suscripción del mismo, sino que fue precisamente la entidad la que ofertó a la demandante, como cliente habitual, la adquisición de los bonos del propio banco. Por lo tanto no existe duda de que nos encontramos en este caso ante un supuesto de asesoramiento.

Respecto a la información ofrecida a través de los documentos entregados a doña Maite y que han sido suscritos por esta, se aporta como documento nº 1 de la demanda la Orden de suscripción de Bonos Subordinados Popular Capital Necesariamente Convertibles V.2013 de fecha 7/10/2009 y como documento nº 6 la Orden de Valores de 3/5/2012 que plasma la oferta pública de adquisición mediante canje en la que figura como valor a entregar los Bonos Subordinados Popular Capital Necesariamente Convertibles V.2013 y como valor a recibir los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Popular V.11-15, ambos con un mismo valor nominal de 9.000 euros. Se aporta por la parte demandada con su escrito de contestación a la demanda como documento nº 5 las tres primeras páginas del Contrato de Depósito y Administración de Valores de 7/10/2009 (pues en la antefirma del propio documento se indica que el mismo lo componen 5 hojas numeradas como páginas 1 a 9) y como documento nº 3 de la contestación se adjunta la Orden de Suscripción de Valores de 7/10/2009 en el que tan solo se indica el nombre del valor adquirido 'Bo. Popular Capital Conv.

V.2013' por un importe de 9.000 euros. En dicho instrumento se indica que 'junto a la firma de la presente orden de suscripción se le ha entregado al cliente el tríptico de la emisión, que el cliente ha firmado, se le hace entrega al cliente de una copia firmada de la orden de suscripción y del tríptico de la emisión', pero nada se explicita en dicho documento sobre las características del bono.

Como documento nº 8 de la contestación se aporta un documento firmado por la demandante en el que se indica que 'el cliente manifiesta que pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, esta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/ servicio Bo. Popular Capital Conv. V.2013'. La firma de este documento no libera a la parte demandada de la obligación de acreditar que ofreció la información suficiente sobre el producto, máxime cuando el documento figura confeccionado a las 11:50 horas del 9 de octubre de 2009 y el producto litigioso había sido suscrito el 7 de octubre de 2009. Hay que tener en cuenta que, como se afirma en la ya citada STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 , los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un 'producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado'.

Debe entonces acreditarse de forma fehaciente que la entidad financiera ha suministrado al inversor minorista información en la quede claro que puede producirse la pérdida de la inversión, ya que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, en el momento posterior del canje, toda o parte de la inversión.

El hecho de haber firmado la recepción de información del producto suscrito a través de la entrega de un tríptico no justifica per se la existencia de una información suficiente de las características de los bonos.

En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 dispone que 'las menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 abril '.

La STJUE de 18 de diciembre de 2014, dictada en materia de consumo, rechaza que la inclusión de una cláusula genérica de ese estilo pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales exigibles. En el mismo sentido en la STS Sala 1ª, de 4 de febrero de 2016 se afirma que 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'. Ello es así porque entonces con la inclusión de ese tipo de cláusulas el banco estaría liberándose del deber de informar.

No se ha probado en este caso, en base a los documentos aportados y a la declaración del testigo don Rosendo , que se haya facilitado al cliente una información adecuada sobre los bonos, ya que el testigo don Amador reconoce que solo firmó el contrato en nombre de la entidad bancaria sin haber facilitado información alguna a los clientes. En todo caso y aun suponiendo que el tríptico informativo contuviese una información adecuada del producto, lo cual como acabamos de declarar no ha sido probado, debería la parte demandada acreditar que la información fue facilitada al demandante para que los pudieran examinar con carácter previo a su suscripción. En el documento nº 3 de la contestación se hace constar la fecha de 7/10/2009, que es precisamente la de la suscripción de la orden de valores . En la STS Sala 1ª, de 4 de febrero de 2016 se declara que los datos en los que se plasme de forma clara y comprensible las características del producto ofertado deben facilitarse 'con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida'. En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 precisa que 'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'. Por lo tanto, incumbe a la entidad bancaria acreditar la existencia de la debida información, por lo que no cabe acudir a la presunción sobre la existencia o no de la misma, sino que debe determinarse si consta probado que aquella información sobre los elementos esenciales del contrato, y singularmente el riesgo asumido en la contratación, ha existido.

En base a lo expresado debemos concluir que no consta que en la fase previa, con anterioridad a la suscripción del documento, se haya ofrecido a la actora una información completa para que esta pudiese decidir de forma adecuada sobre la contratación. Esta deficiencia en la información precontractual conlleva el error en la prestación del consentimiento apreciado en la sentencia de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a confirmar la citada resolución.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .