Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 46/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000046/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 365/17
Ilustrísimo/a. Sr./a.:
MAGISTRADO/A
DON/ÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a doce de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo
Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a. DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación
número 000046/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000490/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a Lina
, y de otra, como apelados a BANKIA SA, sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por Lina .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA en fecha 20/10/16 , contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de caducidad de la acción planteada por Bankia S.A.; y QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA formulada pro la Procuradora de los Tribunales Sra Bosca Castelló en nombre y representación de Lina contra BANKIA , S.A, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra con todos los pronunciamientos favorables. Las costas procesales se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Lina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Doña Lina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alzira por la que se desestima la demanda formulada por ella en orden a la declaración de nulidad de la compra de OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA (pro importe de 6.000 euros) en 16 de abril de 2003, y subsidiaria acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia, estimando la excepción de caducidad propuesta por la demandada, desestima la demanda al considerar que siendo el canje de OBS por acciones en 30/3/2012 , y la demanda formulada en 25/5/2016 .

Contra ello se alza la demandante considerando: i) que no se encuentra caducada la acción por la existencia de reclamaciones previas a la demanda, en concreto, solicitud de arbitraje en 17/6/13; ii) error en la valoración de la prueba en torno a los requerimientos; iii)incongruencia de la sentencia al no haber resuelto sobre la petición de resolución contractual e indemnización; iv) Error de valoración de prueba sobre el vicio del consentimiento; v) en cualquier caso ausencia de prescripción del resto de acciones entabladas.

Se opone la entidad insistiendo en la caducidad de la acción, conforme al art. 1.301 CC , plazo de cuatro años que no es susceptible de ser interrumpido; improcedencia de la resolución contractual conforme al art. 1.1.24 CC a no tratarse de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento; Inexistencia de responsabilidad (por cumplimiento de los requerimientos legalmente exigidos, previos a MIFID, y ausencia del deber de conservar documentación más allá de seis años).



SEGUNDO.- Así se desarrollaron las relaciones comerciales entre partes: En 16 de abril de 2003, se adquirieron 6 OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANCAJA por importe de 6.000 euros.

En 30 de marzo de 2012 se procedió por la entidad (BANKIA), a canjear el 75% tales títulos por acciones de BANKIA obteniendo el reclamante 1.357 títulos.

En 15 de junio de 2012 se procedió por la entidad (BANKIA), a canjear el 8,33% tales títulos por acciones de BANKIA obteniendo el reclamante 237 títulos.

En 13 de diciembre de 2012 se procedió por la entidad (BANKIA), a canjear el 8,33% tales títulos por acciones de BANKIA obteniendo el reclamante 250 títulos.

En 17 de junio de 2013 se procedió por la entidad (BANKIA), a canjear el 8,33% tales títulos por acciones de BANKIA obteniendo el reclamante 494 títulos.

Pues bien, es incontestable que la demandante no dispone de las obligaciones subordinadas adquiridas en su día, aunque sí las acciones por las que se sustituyeron en los respectivos canjes. No estamos así en un supuesto de falta de legitimación activa de los que ha advertido esta sala de manera reiterada (por todas la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015, Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora). De hecho no es discutida tal legitimación para instar la nulidad de los negocios de adquisición y la de los canjes tal y como admite esta sala en sus resoluciones, entre otras la de 30 de diciembre de 2013 (Rollo 658/2013): 'A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'.



TERCERO.- Sobre la acción de nulidad entablada y la caducidad de la misma en base al art. 1.303 CC .

Debe confirmarse la sentencia de instancia, que coincide conel criterio adoptado por esta Sala, en plena sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 12/1/2015 , 'cuya doctrina sobre la caducidad en esta clase de contratación reiterada en la sentencia del mismo Tribunal de 7/7/2015 , fija que el plazo de cuatro años debe ser iniciado en su cómputo, dado estar en un contrato de tracto sucesivo desde que se adoptó la medida extraordinaria del canje obligatorio (re- compra), momento en que el titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es consciente del riesgo de tales productos y aconteciendo ello en mayo/junio de 2013, resulta evidente que no transcurre el plazo al momento de presentarse la demanda 25/2/2014. Así expresa la referida sentencia de 12/1/2015 : ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .'.( Reproducción de sentencia de esta sala de 12 de julio de 2016 (Rollo 25/16 Ponente Sr. Caruana Font de Mora).

Tratándose de la institución de la caducidad, no es posible su interrupción, son irrelevantes las reclamaciones extrajudiciales formales efectuadas por la demandante a la entidad.

De este modo, siendo el primer canje de 30 de marzo de 2012 y la demanda actual datada en 25 de mayo de 2016, habrían transcurrido los cuatro años previstos en la Ley.

La acción se encuentra caducada pues, a partir de ese momento (del primer canje), el inversor tenía conciencia del riesgo asumido. Ese momento es el determinante ya alcanza también a los canjes posteriores.



CUARTO. - No obstante, la demanda ejercitaba acción resolutoria y resarcitoria de daños y perjuicios en base al art. 1.124 y 1.101 CC , sin que la sentencia haya resuelto tales acciones.

Sobre el ejercicio de estas acciones, es patente que rige el régimen de prescripción con su consecuente posibilidad de interrupción. Tal interrupción se llevó a cabo, sin discusión, en 17 de junio de 2013 (al solicitarse el arbitraje) y 4 de marzo de 2016 (carta remitida a atención al cliente).

Debe resaltarse que no se ha desarrollado actividad probatoria documental alguna para rebatir la alegación fáctica de la actora, por la que se denunciaba: i) El perfil conservador y escasos conocimientos financieros de los actores; ii) suscripción del producto a iniciativa de la entidad; iii) la nula existencia de información sobre la trascendencia económica del producto y de sus riesgos.

Las alegaciones sobre el cumplimiento de las obligaciones de información, teniendo en cuenta que la adquisición de OBS fue anterior a la directiva MIFID y su transposición, es intrascendente. Así lo ha reiterado el TS en muchas ocasiones, por todas, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 ) Ponente Sr. Sarazá Jimena: 'El art. 79 LMV establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 LMV desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes» .

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo)...': '...La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente elReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».' No se ha acreditado la mínima diligencia exigible al momento de la suscripción de las OBS . Es decir, que se hubiera informado de manera clara, concreta y de fácil comprensión para el cliente de 'todos los asuntos concernientes' a la operación, en especial, sobre la naturaleza de producto y sus riesgos.

El hecho de que no existe obligación legal de conservar documentación contable durante más de seis años, no es excusa para la entidad. La mínima diligencia hubiera exigido conservar la documentación (donde figurara el cumplimiento de sus obligaciones) al menos durante la vigencia de las OBS y durante el periodo posterior susceptible de reclamaciones. Si no la ha hecho, sólo a la entidad ha de perjudicar.

No es razonable, por otro lado, que la actora suscribiera el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, la suscripción de obligaciones subordinadas, de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala: 'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ."'...

. ..'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.



QUINTO .- Lo anterior lleva a estimar el recurso y la demanda por la acción subsidiariamente ejercitada, aunque no por completo, debiendo moderarse lo solicitado.

La indemnización consecuente por daños y perjuicios habrá de ser de acuerdo (conforme al imperativo del art. 219 LEC ) el valor de las obligaciones subordinadas adquiridas (6.000 euros) con sus intereses legales, menos los intereses abonados por la entidad como rentabilidad de las OBS, con sus intereses legales.

Claro está que, si no se quiere producir un enriquecimiento injusto, deberá descontarse el valor de las acciones obtenidas en el canje y que siguen en propiedad de la demandante. Para ello, se tendrá en cuenta, la cotización de las acciones en el mercado secundario, en el momento en que se lleva a cabo la liquidación.

La cifra resultante, devengará los intereses legales (del art. 576 LEC ) desde la fecha de la sentencia de primera instancia.



SEXTO.- Estimado el recurso de apelación, y parcialmente por tanto la demanda (en la que se reclamaban importes superiores), procede no efectuar condena en costas causadas en la instancia conforme al artículo 394 LEC .

No se efectúa pronunciamiento de costas procesales de la alzada conforme al artículo 398 LEC . Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Doña Lina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº2 de Alzira de 20 de octubre de 2016 que recovamos, y con estimación parcial de la demanda, declaramos: 1º) Se desestima la acción principal de nulidad del contrato.

2º) Se estima la acción indemnizatoria subsidiaria de la demanda, y condenamos a BANKIA S.A.

a abonar a la actora, en concepto de daños y perjuicios causados por la adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS en 16 de abril de 2003, la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, de la aplicación de las siguientes bases: Al valor de las obligaciones subordinadas adquiridas (6.000 euros) con sus intereses legales, se descontarán los intereses abonados por la entidad como rentabilidad de las OBS, también con sus intereses legales desde la fecha de cada abono.

A la cifra resultante se descontará el valor de las acciones obtenidas en el canje y que siguen en propiedad de la demandante. Para ello, se tendrá en cuenta, la cotización de las acciones en el mercado secundario, en el momento en que se lleve a cabo la liquidación.

La cifra resultante, devengará los intereses legales (del art. 576 LEC ) a computar desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

3º) Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada. Devuélvase el depósito a la recurrente.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

UBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.