Sentencia CIVIL Nº 365/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 358/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 358/2018 -3
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal impugnación inventario /lista de acreedores ( Art
96 LC ) 352/2016
Parte recurrente/Solicitante: TRODATER CONSTRUMAX S.L.
Procurador/a: Antonio Cortada Garcia
Abogado/a:
Parte recurrida: administración concursal de trodater construmax sl, INSCLIMA S.A.
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a:
Cuestiones: impugnación de la lista y el inventario. Carácter contingente del crédito: no existe cuando
el crédito se cuestiona en el propio concurso.
Incidente concursal núm. 352/2016
Dimanante de concurso núm. 155/2013 (Concursada: Trodater Construmax, S.L.)
SENTENCIA núm. 365/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Trodater Construmax, S.L.
Letrado/a: Sr. Fernández.

Procurador: Sr. Cortada.
Parte apelada: a) Insclima, S.A.
Letrado/a: Sr. Espín.
Procurador: Sr. Sanz.
b) Administración concursal
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 17 de mayo de 2017.
Objeto: acción de reconocimiento de crédito y de impugnación de la lista.
Parte demandante: Trodater Construmax, S.L.
Parte demandada: Insclima, S.A. y Administración concursal.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cortada García, en nombre y representación de TRODATER CONSTRUMAX, S.L. contra INSCLIMA, S.L. y la administración concursal.

Ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

Asímismo, estimando la demanda interpuesta por INSCLIMA,S.L., representada por el procurador Sr.

Sanz López, contra TRODATER CONSTRUMAX, S.L., se efectúan los siguientes pronunciamientos: A) Se reconoce un crédito con privilegio general a la demandante, en base al art. 91.7 de la LC , por importe de 306.673#99 euros.

B) Se reconoce un crédito ordinario a la demandante por importe de 306.673#98 euros.

C) Dichos créditos serán incluídos en la lista de acreedores por el AC.

Ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada incidental » .



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Trodater Construmax, S.L.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que se planteó en la primera instancia el conflicto que enfrenta a las partes 1. Trodater Construmax, S.L., la concursada, interpuso demanda de incidente concursal contra Insclima, S.A. y contra la Administración concursal. Ejercita dos acciones distintas: i) Una acción de impugnación del inventario, para que se proceda al reconocimiento de un crédito que afirma ostentar frente a Insclima por importe de 93.902,87 euros, afirmando que realizó unos trabajos para la demandada Insclima, en la c/ Carme 3 de L'Hospitalet, que constan reseñados en la factura nº NUM000 , de fecha 30-12-2006, cuyo importe no le fue abonado.

ii) Una acción de impugnación de la lista, para que se haga constar que el crédito contingente reconocido por la AC a Insclima tiene esa condición no solo como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra el auto que declara el concurso sino también por la existencia de otros litigios respecto del mismo. En realidad, la concursada no cuestionaba solo la razón de la contingencia sino la propia existencia y cuantía del crédito.

2. Insclima se opuso a la demanda incidental formulada por la concursada, alegando, sucintamente, lo siguiente: a) No existe deuda alguna con Trodater, ya que la factura presentada, de fecha 30 de diciembre de 2006, fue abonada (docs. núms. 1 y 2).

b) En relación con el crédito que ostenta dicha parte, se remite al contenido del escrito de demanda de impugnación de la lista de acreedores presentada, enfatizando que no existe ninguna contingencia en dicho crédito.

3. Asimismo Insclima formuló demanda (acumulada al incidente anterior) de impugnación de la lista de acreedores en solicitud de que se incluya en la lista un crédito de 306.673,99 euros con la clasificación de privilegiado especial del art. 91.7 LC y otro crédito de 306.673,98 euros con la calificación de ordinario, en ambos casos no sometidos a contingencia alguna. Esos créditos ya le fueron reconocidos en la lista por la AC si bien como contingentes, sometidos a la contingencia que resultara del recurso de apelación frente al auto de declaración del concurso.

4. La AC contestó a la demanda presentada por Trodater argumentando que: a) No se ha reconocido el crédito que reclama la concursada, por cuanto no se otorga valor al saldo deudor presentado por dicha entidad, por hallarse en situación de litigiosidad.

b) En relación con el crédito de Insclima frente a la concursada, alega que resulta evidente la litigiosidad del mismo, hallándose pendiente de resolución por la AP el recurso de apelación interpuesto por Trodater, frente al auto de declaración del concurso de dicha entidad y vistas las afirmaciones que en el mismo realizara la concursada negando la existencia y cuantía del crédito. Afirma el AC que incluyó en la lista el crédito como litigioso porque, aunque no existiera un litigio judicial respecto del mismo, resultaba evidente que las partes no se ponían de acuerdo respecto de su existencia y cuantía.

5. Finalmente Trodater se opuso a la demanda incidental formulada por Insclima, con base a los siguientes hechos: i) La liquidación económica de la obra ejecutada por Insclima ya ha sido dictaminada por sentencia que es firme, habiendo quedado condicionado el crédito de ésta al resultado del litigio seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona.

ii) Trodater no adeuda nada a Insclima pues abonó una cantidad superior al justiprecio de la obra realizada.

6. El juzgado mercantil desestimó íntegramente la demanda de la concursada frente a Insclima al considerar pagado por la demandada el crédito reclamado. También argumenta lo extraño de esa reclamación que se efectúa más de ocho años más tarde y cuando en ese intervalo temporal han existido otros pleitos entre las partes en los que no se ha hecho mención de ese supuesto crédito.

Y estima la demanda de Insclima considerando acreditado el crédito reclamado por la misma y la inexistencia de contingencias que le afecten.

7. El recurso de Trodater se limita a negar la existencia del crédito de Insclima y argumenta que la resolución recurrida no ha valorado correctamente los hechos. Si bien, en realidad, lo que afirma es que ha incurrido en error porque al valorar pruebas practicadas en un proceso anterior seguido entre Trodater, como contratista, y un tercero ( Juana ) como propietaria o promotora, ha llegado a la conclusión de que el crédito tiene una cuantía tal que deja prácticamente reducido a nada (un 3,21 %) su margen de beneficios por los trabajos realizados por el subcontratista (Insclima). Como segundo motivo argumenta precisamente el recurso que es preciso contemplar el margen comercial de Trodater (contratista) por los trabajos efectuados por la subcontratista y que, al no haberlo hecho, la resolución recurrida había incurrido en infracción de la doctrina legal. Y finalmente afirma que el concurso ha sido instrumentalizado por Insclima para presionarle pero que no existían deudas que lo justificaran, razón que abona que se deba ser especialmente exigente en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.



SEGUNDO . Hechos que contextualizan el conflicto que enfrenta a las partes 8. La resolución recurrida hace el siguiente relato de hechos probados: « 1) TRODATER e INSCLIMA han mantenido relaciones comerciales y profesionales, en virtud de lo cual la primera, actualmente en situación de concurso de acreedores, realizó diversos trabajos de derribos y desmontaje de instalaciones, por encargo de la segunda, hallándose en situación litigiosa el pago de los mismos.

2) INSCLIMA presentó ante este Juzgado solicitud de concurso necesario de TRODATER, que fue declarado en tal situación, mediante auto de fecha 14 de octubre de 2.013, posteriormente confirmado por la AP DE BARCELONA mediante auto de fecha 29 de junio de 2.015, en cuya resolución no se entra a analizar el carácter de acreedor o no de INSCLIMA, como se plasma en el Fundamento de Derecho cuarto de la misma.

3) TRODATER, en calidad de contratista, interpuso demanda de juicio ordinario contra la promotora MARINA BCN DISTRIBUCIONS, S.L., en el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, autos 774-2011, cuyo objeto era la liquidación económica de las obras realizadas por la primera por encargo de la demandada, en un edificio industrial sito en la Zona Franca de Barcelona, en la dirección que se expresa en la demanda, habiendo subcontratado la concursada a INSCLIMA para la realización de las instalaciones, sin plasmarlo en el contrato correspondiente, en cuyo procedimiento recayó sentencia en fecha 16 de octubre de 2012 , estimando, parcialmente, la demanda y parcialmente la reconvención, y por compensación condenaba a MARINA BCN a satisfacer a TRODATER la cantidad de 45.923#66 euros.

4) Tras haberse interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, la misma fue confirmada por la SAP de Barcelona, Sec. 14, de fecha 31-20-2014 ».



TERCERO. Determinación del crédito de Trodater y sobre su carácter contingente en la actuación del AC 9. Como punto de partida hemos de decir que el AC no siguió un criterio que podamos compartir al elaborar la lista de acreedores. Según lo que podemos deducir de sus manifestaciones en este pleito en relación con el crédito de Insclima: (i) lo incluyó en la lista a partir de la simple manifestación del acreedor, esto es, sin hacer un previo y efectivo examen de fondo respecto de su efectiva existencia y cuantía y (ii) lo consideró contingente porque dedujo de los términos en los que se había empleado la concursada en el recurso de apelación contra el auto de declaración del concurso, que era un crédito cuya regularidad no aceptaba Trodater.

Ninguna de esas dos decisiones del AC nos parece acertada, por las razones que a continuación exponemos.

10. La función del AC al elaborar la lista de acreedores consiste en incluir en la misma aquellos créditos que, habiendo sido insinuados o que resulten de la documentación de la concursada, estime acreditados. Por tanto, se trata de una labor que exige un examen de la regularidad del crédito, regularidad que incluye su existencia efectiva y también su cuantía. Por más que no sea un examen definitivo sino una decisión que está sometida a la posterior impugnación de las partes y que finalmente podrá ser revisada por el juez del concurso, se trata de un verdadero examen de fondo. Ese es el procedimiento legal de determinación de la masa pasiva del concurso, que tiene un valor equiparable al de la sentencia recaída en un proceso declarativo. De forma que no puede bastar la simple insinuación, si la misma no aparece debidamente justificada.

En nuestro caso, tenemos serias dudas de que la AC se haya sometido a esos postulados de partida al elaborar la lista e incluir el crédito de Insclima y ello tiene una directa influencia sobre el objeto del presente incidente que más que de impugnación de la lista parece ser una acción declarativa de determinación del crédito de Insclima, esto es, como si el acto del AC no hubiera existido.

11. En segundo lugar, que un crédito resulte dudoso no tiene por qué comportar que deba ser incluido en la lista con el carácter de contingente, como parece haber entendido la AC. El carácter contingente de un crédito lo predica el art. 87.6 LC de los créditos litigiosos, carácter que solo tienen los créditos respecto de los cuales exista abierta una contienda judicial, lo que no ocurría en relación con el crédito de Insclima porque ésta no lo había reclamado a través de ningún proceso judicial de carácter declarativo. Y no atribuye el carácter de litigioso el hecho de que la concursada hubiera negado la existencia del crédito para cuestionar la legitimación del acreedor instante del concurso. Si finalmente el concurso se declaró, debemos suponer que fue porque el juzgado mercantil consideró acreditada tal legitimación, lo que implica reconocer a Insclima, a tales efectos, el carácter de acreedor. Pero que tal decisión fuera cuestionada por la concursada por la vía del recurso de apelación no convierte en litigioso el crédito del acreedor instante.

12. Por tanto, el crédito de Insclima podía ser dudoso, tanto en su existencia como en su cuantía, y de ello lo único que se derivaba es que el AC lo tuviera que analizar con especial cuidado para incluirlo en la lista de acreedores por la cuantía que considerara razonable a la vista de la documentación presentada por el acreedor y la encontrada en la contabilidad de la concursada. Pero en modo alguno podía merecer la calificación de contingente como crédito litigioso.

13. Tampoco puede determinar el carácter contingente el hecho de que existiera una contienda judicial entre Trodater, en su calidad de contratista, y la dueña de la obra ( Juana ), pleito al que era ajena Insclima. El mero hecho de que el crédito de esta última, en su calidad de subcontratista de una parte de la obra, estuviera relacionado con dicho pleito no determina que también pase a ser contingente, como pretende la concursada.

Y ello con independencia de que el material probatorio aportado a aquel pleito pueda tener trascendencia para determinar la existencia y el monto efectivo del crédito de Insclima.



CUARTO. Sobre la existencia y cuantía del crédito de Insclima 14. No se discute por las partes que Trodater subcontrató con Insclima que esta ejecutara una parte de la obra promovida por Juana , concretamente las instalaciones. Tampoco se discute por las partes que esa subcontratación no se formalizó por medio de un contrato firmado por ambas partes sino que se instrumentalizó por medio de un simple presupuesto elaborado por la subcontratista. Consta acreditado que Insclima fue facturando a Trodater conforme avanzaban los trabajos y esta le fue abonando regularmente las facturas entre el 30 de enero de 2009 y el 22 de septiembre de 2009. La resolución recurrida considera también acreditado que a partir de esa última fecha resultaron impagadas las facturas hasta que en 26 de enero de 2010 se efectuó un pago a cuenta por importe de 400.000 euros, resultando un saldo deudor de 650.456,98 euros, si bien quedó finalmente reducido a 613.347,97 euros.

15. La resolución recurrida también considera acreditado que la cantidad reclamada está justificada a partir de los documentos aportados por Insclima. Considera que si bien los presupuestos no fueron firmados, su propia existencia les confiere credibilidad, particularmente cuando se corresponden fielmente con los trabajos ejecutados, correspondientes a las instalaciones del edificio. Y también argumenta la resolución recurrida que Insclima ha hecho una comparativa entre los presupuestos elaborados por ella a Trodater con los elaborados por ésta a la promotora que expresan la coincidencia de conceptos y cuantía con la existencia de un beneficio industrial para la concursada del 3,21 %.

16. El recurso niega validez a lo que no son más que simples documentos elaborados unilateralmente por Insclima, tal y como reconoce la propia resolución recurrida. También afirma que el único documento válido es la sentencia firme recaída en el pleito seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 35 de Barcelona entre Juana y la propia Trodater en el que Trodater reclamó la suma de 900.000 euros por los trabajos pendientes de pago por parte de Juana , suma que incluía los trabajos de Insclima, y que finalizó reconociéndole únicamente la suma de 45.923,66 euros. También se queja la recurrente que se haya aceptado como bueno un margen bruto del 3,21 % como beneficio industrial y no acepta que la regularidad de los pagos efectuados en el periodo de normalidad de las relaciones sea indicativa de la regularidad de la deuda reclamada.

Valoración del tribunal 17. Creemos que la propia argumentación de la recurrente lleva implícita la aceptación de la existencia de crédito. No discute la existencia de las relaciones ni la forma en la que las mismas se articularon (a través de un presupuesto previo elaborado por la subcontratista en el que se detallaban los trabajos a efectuar y su importe) e implícitamente admite que no se pagaron todas las facturas presentadas. Sus argumentos para negar la existencia de crédito son de carácter formal y carecen de consistencia. Las relaciones entre comerciantes se rigen por el principio de la confianza recíproca y ello explica que sea frecuente que no se formalicen los términos de la colaboración por medio de contratos escritos que ambas partes firman. La forma en la que Insclima afirma que se formalizó la colaboración con Trodater, esto es, por medio de un simple presupuesto que remitió a la contratista, no nos parece insólita sino más bien habitual en este tipo de relaciones comerciales, particularmente en el caso de industriales cuya colaboración no ha sido puntual sino prolongada en el tiempo. Y que se trate de un simple documento de creación unilateral no le priva de valor probatorio, particularmente cuando su contenido aparece ratificado de forma indirecta por otros medios de prueba, como en el caso ocurre.

18. También nos parece reveladora, como lo ha sido para la resolución recurrida, la mecánica usual seguida por las partes en los pagos durante los primeros meses de la colaboración, esto es, el pago de las facturas presentadas contra la certificación de obra. Y el hecho de que esa normalidad se rompiera no creemos que obedezca a un desencuentro sustancial sobre las certificaciones o sobre los importes facturados porque el proceder de la subcontratista no hubiera sido la normal continuación de los trabajos. Trodater no ha ofrecido una explicación razonable que nos permita representarnos a qué obedecía esa demora o irregularidad en el pago y ello nos conduce a que debamos presumir que solo obedecía a las dificultades financieras para asumirlos, tanto sean por causas imputables a la propia Trodater como a sus desencuentros con la promotora, que están perfectamente acreditados por la existencia del proceso a que antes nos hemos referido.

19. Y como a la resolución recurrida, también a nosotros nos parece relevante el dato que resulta de la pericial judicial elaborada en el proceso seguido entre Trodater y la promotora, en la medida en que sirve para justificar que lo facturado por Insclima se corresponde con el valor de los trabajos efectuados por encargo de Trodater. Y para justificar esta apreciación no es preciso acudir a la cosa juzgada o a la prejudicialidad, pues nada tiene que ver con esas instituciones. Se trata simplemente de valorar un documento que ofrece luz sobre una cuestión discutida en este proceso y que nos permite a su vez valorar correctamente otros documentos también aportados a este proceso que arrojan resultados similares.

Por tanto, y en conclusión, creemos que no está justificado en este punto el recurso de la concursada.

El juzgado ha valorado correctamente la documental aportada y su conclusión es razonable. La sostienen un cúmulo de razones, que incluyen documentos privados de creación unilateral, el principio de normalidad y confianza en las relaciones comerciales y la pericial practicada en el proceso seguido entre Trodater y la promotora, que valoró los trabajos efectuados de forma prácticamente coincidente con lo reclamado por Insclima.



QUINTO. Sobre el porcentaje del beneficio industrial 20. Por último, el recurso incide de forma notable en una cuestión que en nuestra opinión no lo merece, el porcentaje de beneficio industrial que tenía derecho a obtener la contratista, esto es, la propia concursada, en relación con los trabajos subcontratados. No queremos cuestionar el derecho de la contratista a percibir un porcentaje respecto de los trabajos subcontratados sino simplemente afirmar que la existencia de tal derecho, que no está siendo objeto de enjuiciamiento en este proceso, no puede condicionar la valoración probatoria en los términos que pretende la recurrente.

21. Si el resultado del proceso seguido entre la contratista y la promotora no ha sido el esperado por la contratista, ello no puede determinar que resulten afectadas sus relaciones con la subcontratista, como parece pretender, sino que tales relaciones son autónomas y se fundan en los pactos propios alcanzados por las partes.



SEXTO. Costas 22. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Trodater Construmax, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 17 de mayo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.