Sentencia CIVIL Nº 365/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 277/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 277/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1101/2015
Parte recurrente/Solicitante: Amadeo , Aquilino , B.B.V.A S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Miquel Puig Serra Santacana, Miquel Puig Serra Santacana
Abogado/a: PATRICIA DEL CERRO RAMON, Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 365/2018
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany
María Carmen Martínez Luna
Barcelona, 19 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 30 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1101/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Ignacio Lopez Chocarro y Miquel Puig Serra Santacana, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. (ahora B.B.V.A. S.A.) y Amadeo y Aquilino contra la Sentencia 232/2016 de 25/11/2016 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Aquilino y D. Amadeo , representados por el Procurador Sr. Puig-Serra Santacana, contra CATALUNYA BANC S.A. (en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.) debo declarar la resolución de los contratos de suscripción de deuda subordinada celebrados entre las partes y de los actos posteriores de acuerdo con el artículo 1208 CC , con los efectos que establece el art. 1303 CC , procediendo la restitución a los actores del saldo resultante a su favor conforme se expone en el Fundamento de Derecho Cuarto a determinar en ejecución de Sentencia. Con imposición de costas a la demandada.'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María Carmen Martínez Luna .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso en su día demanda por D. Aquilino y D. Amadeo contra CATALUNYA BANC como sucesora de CATALUNYA CAIXA en ejercicio de acción de incumplimiento contractual por culpa o negligencia con el resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la demandada. Se pedía por los demandantes con estimación de la demanda se declare el derecho de los actores al resarcimiento e indemnización por responsabilidad por los daños y perjuicios producidos, derivados del incumplimiento contractual por culpa y/o negligencia de sus obligaciones por la demandada y en su consecuencia pedía se condenase a la demandada a pagar los actores la suma de 7.451,85€, cantidad correspondiente a la diferencia entre las sumas entregadas en custodia a la demandada y la percibida por la venta de las acciones a día 26/06/2013, sin que procediese minorar la cantidad por compensación con los rendimientos obtenidos, y a partir del 26/06/2013 deben restituirse los frutos percibidos, que en el caso del capital aludido, 7.451,85€ son los intereses, y siendo que en este caso parece equitativa la aplicación del interés legal del dinero desde ese día y hasta el completo pago de los mismos, con más los intereses generados desde la interposición de la demanda y costas.

Así la pretensión actora se enmarca en la existencia de un contrato de compraventa de deuda subordinada 7ª emisión, por importe de 60.000€ en 12 de enero de 2005, títulos que los actores ingresaron en su patrimonio al aceptar la herencia de sus padres. Deuda subordinada que fue canjeada de forma obligatoria por acciones habiendo los actores procedido a la venta de las acciones al FGD por la suma de 46.547,09€ en fecha 19 de julio de 2013.

La demandada se opuso a la demanda pidiendo la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima acreditada la existencia en su día del contrato de deuda subordinada, entre los padres de los demandantes y la demandada, que la deuda subordinada fue canjeada por acciones en los términos antes dichos y posteriormente se vendieron al FGD, obteniendo los demandantes la suma de 46.547,09€, estima que los rendimientos obtenidos por los títulos de deuda subordinada desde su adquisición, ascienden (salvo error u omisión) a la suma de 19.988,68€.

Y entiende que concurren los presupuestos legales para apreciar la acción de resolución contractual derivada del art. 1.124 C.C ., razona que la demandada no ha cumplido con lo que le incumbía, informar adecuadamente a sus clientes sobre la naturaleza y riesgos del producto (deuda subordinada) que iba a ser adquirida por aquellos, incumplimiento que estima justifica la acción de resolución ejercitada por la actora.

Y como consecuencia de lo anterior las partes contratantes deben entregarse las cosas o prestaciones que hubiesen recibido. Así establece que la demandada debe abonar a los actores, la suma 7.451,85€ cantidad resultante la pérdida sufrida por los actores de la venta de las acciones dadas en canje por las obligaciones subordinadas, al FGD y la inicial inversión, cantidad que deberá verse minorada por las remuneraciones recibidas por los actores que se cuantifican en 19.988,68€, más los intereses legales sobre el importe de la suscripción desde la fecha en que se suscribieron las obligaciones subordinadas, 12/01/2005 hasta el 19/07/2013, a determinar en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- El recurso de la demandada se basa en los siguientes alegatos; alega la incorrecta aplicación del artículo 1.124 C.C ., considera improcedente la acción de resolución por déficit informativo, al no encontrarse el vínculo contractual vigente. Entiende que no debe considerarse incumplimiento resolutorio el de un deber de conducta que era exigible previamente a la celebración del contrato.

En este punto es de destacar que la actora, como es de ver en su demanda ejercita acción en solicitud de indemnización como consecuencia del incumplimiento contractual por la entidad financiera demandada, al estimar que la entidad demandada actuó con clara negligencia y mala praxis en cuanto al deber de información del producto que comercializaba.

Ahora bien la sentencia dictada considera que la acción ejercitada es la resolución contractual ex art.

1.124 C.C . y el fallo de la sentencia declara la resolución de los contratos de suscripción de deuda subordinada celebrados entre las partes y de los posteriores de acuerdo con el art. 1.208 C.C . con los efectos que establece el art. 1.303 C.C . procediendo la restitución a los actores del saldo resultante a su favor conforme se expone en el Fundamento de Derecho Cuarto a determinar en ejecución de Sentencia.

Así las cosas, estima el demandado existe incorrecta aplicación del 1.124 C.C. en lo atinente a la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de resolución contractual.

Es de interés traer a colación la doctrina contenida en la reciente resolución de esta Sala de 12-06-2018, recurso 690/16 que dice 'Sobre otra cuestión suscitada en sede de apelación, recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de septiembre de 2017 , ha analizado las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, la procedencia de la acción de anulabilidad o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual negando la oportunidad de la de resolución contractual.

Tras expresar el alcance del deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión; entre otras, en sentencias 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero ; concreta las posibilidades anudadas al incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera; así, en su caso, la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento mas no la resolución del contrato por incumplimiento.

Esto es, la apreciación de error en el consentimiento, incluso por inexistencia de información suficiente al cliente, debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución; sentencia Tribunal Supremo núm.

654/2015, de 19 de noviembre : '... No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento... '.

También admite el Tribunal Supremo, en sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes , aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. Sobre esta última circunstancia, la sentencia 244/2013, de 18 de abril , consideraba que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales '... constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes ...adquiridas ...'. En consecuencia, entiende el Tribunal Supremo que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes .

Con la misma rotundidad el Tribunal Supremo considera que no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

Consecuencia obligada de la anterior jurisprudencia sería la estimación del recurso en cuanto a la incorrecta aplicación del art. 1124 C.C . a que se refiere el recurrente, ello no obstante en la demanda se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios habidos por la defectuosa comercialización del producto, por lo que procedería estimar la demanda de indemnización de daños y perjuicios ejercitada, no cuestionándose en el recurso de la demandada el pronunciamiento atinente al incumplimiento que se declara de la demandada de su deber de información.



TERCERO.- Ahora bien de forma subsidiaria al anterior motivo la entidad demandada fundamenta su recurso en los efectos de la acción de resolución injustificada aplicación del interés legal. En concreto impugna el pronunciamiento por el que se le condena a abonar el interés legal del dinero sobre el importe de la inicial inversión (60.000€) desde la fecha de la adquisición del producto hasta su venta en el año 2013.

Motivo que debe de ser analizado conjuntamente con el que plantea la demandante que estima que tal y como se peticionaba en la demanda, la demandada debe de ser condenada a partir del día 26/06/2013 o desde la fecha indicada en sentencia, deben restituirse los frutos percibidos, que en el caso del capital aludido (7.451,85€) son los intereses legales desde ese día hasta el completo pago de los mismos, con más los intereses generados desde la interposición de la demanda.

En relación a dicha cuestión, ya se ha pronunciado esta Sala, en diversas ocasiones, así en el recurso antes citado 690/16 ST de 12/06/2018 y en el recurso 618/2016 ST 03/05/2018, en el que decimos 'Debemos destacar que la finalidad de la reparación que se establece en los arts. 1106 y concordantes del CC implica el resarcimiento y restauración del estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso y que el propio Tribunal Supremo , en sentencias , entre otras , de 13 de mayo de 1997 y de 29 de diciembre de 2004 , ha señalado que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos. La misma sentencia, antes citada, de 30 de diciembre de 2014 , fija para supuestos como el que estamos analizando, la fórmula de cálculo del daño causado, que vendrá determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, considerando la cifra resultante de su venta y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación. La más reciente sentencia del Tribunal Supremo , de 16 de noviembre de 2017 , reitera dicha fórmula de cálculo , con mención expresa tanto de la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , cuando declaraba que la aplicación de la regla ' compensatio lucri cum damno ' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional; como de la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre y en aplicación de esta misma regla o criterio y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, que declaraba como ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes ' , concluye en el descuento de la indemnización de daños y perjuicios declarada, del importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes. En aplicación de dicha doctrina habremos de estimar el recurso entablado revocando la sentencia de instancia debiendo incluir la computación de los rendimientos obtenidos, lo que se llevará a efecto en el trámite de ejecución de sentencia. Igualmente, en el supuesto que nos ocupa , atendidos los términos fijados por las partes en sede de recurso ; resulta adecuada la inclusión de la condena al abono de los intereses legales , en cuanto , como señala el Tribunal Supremo , en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que , de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales, los cuales serán computados desde la interpelación judicial .' Por aplicación de la anterior doctrina, debe ser estimado en este punto el recurso de la demandada, pues no es atendible el devengo de intereses legales sobre el capital en su día invertido hasta el 19 de julio de 2013 y consecuencia de lo anterior deviene la improcedencia de la pretensión articulada por el recurrente desde el 26 de junio de 2013 o 19 de julio de 2013 de devengo de intereses legales hasta el completo pago de la cantidad, siendo no obstante procedente el devengo de los intereses legales computados desde la fecha de interpelación judicial. Sumas a determinar en ejecución de sentencia

CUARTO.- Respecto de las costas de la instancia al ser parcial la estimación de la demanda no se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, de conformidad con el art. 394 LEC .

En relación al recurso de apelación de la demandada habida cuenta su estimación parcial de conformidad con el art. 398.2 LEC no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

En relación al recurso de apelación de la demandante dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC se imponen las costas causadas a su instancia al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA,ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., en la actualidad BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Barcelona en sus autos de Juicio Ordinario nº. 1101/15, de los que el presente rollo de apelación dimana.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino y D. Amadeo .

Y, en su virtud, REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia estimando la acción de resarcimiento fundada en el incumplimiento de la obligación de información, quedando la indemnización en la cantidad de 7.451,85€, cantidad que deberá verse minorada en las remuneraciones recibidas por los actores cuantificadas en 19.988,68€, mas el devengo de los intereses legales en su caso desde la fecha de interpelación judicial, lo que se llevará a efecto en el trámite de ejecución de sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

En relación al recurso de apelación de la demandada no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

En relación al recurso de apelación de la demandante se imponen las costas causadas a su instancia al recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :