Sentencia CIVIL Nº 365/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 287/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00365/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0003405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000278 /2017
Recurrente: BANKIA
Procurador: NATIVIDAD DE LOS ANGELES SANTO TOMAS ZOTES
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Recurrido: Fidela
Procurador: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ
Abogado: JOSE ROBERTO DIEZ REBOLLEDA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA ARABELA GARCÍA
ESPINA, DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 365
En BURGOS, a diez de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000278 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA
N.5 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2018,
contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 y auto aclaratorio de fecha 2 de abril de 2018, en los
que aparece como parte apelante, BANKIA, representado por la Procuradora de los tribunales, DOÑA
NATIVIDAD DE LOS ANGELES SANTO TOMAS ZOTES, asistido por la Abogada DOÑA MIRIAM SUSANA
RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA, y como parte apelada, DOÑA Fidela , representado por la Procuradora de
los tribunales, DOÑA MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ, asistido por el Abogado DON JOSE ROBERTO
DIEZ REBOLLEDA, sobre preferentes, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. DON ILDEFONSO
BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador DOÑA MARÍA BELÉN JUARROS GONZÁLEZ, en nombre y representación de DOÑA Fidela , contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora DOÑA NATIVIDAD DE LOS ANGELES SANTO TOMÁS ZOTES, debo: Declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, celebrado con la demandada, así como la posterior transformación de las participaciones preferentes en acciones por el canje obligatorio de fecha 23 de mayo de 2013, condenando a la entidad Bankia, S.A. a restituir a la actora el capital invertido de 12.000 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega (mayo 2009), hasta la fecha del pago. Así por su parte la actora devolverá las acciones de Bankia que actualmente tiene en su propiedad junto con los cupones recibidos cuya cantidad deberá acreditar la entidad demandada fijándose la cuantía exacta en la fase de ejecución de sentencia.-Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Con fecha 2 de abril de 2018 se dictó Auto ACLARATORIO de la anterior resolución cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la representación procesal de BANKIA, S.A., de aclarar la Sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que en el fallo de la misma, donde dice: 'Así por su parte la actora devolverá las acciones de Bankia que actualmente tiene en su propiedad junto con los cupones recibidos cuya cantidad deberá acreditar la entidad demandada fijándose la cuantía exacta en la fase de ejecución de sentencia.', debe decir: 'Así por su parte la actora devolverá las acciones de Bankia que actualmente tiene en su propiedad junto con los cupones recibidos cuya cantidad deberá acreditar la entidad demandada fijándose la cuantía exacta en la fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados por los cupones cobrados por la actora.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, celebrado con la demandada, así como la posterior transformación de las participaciones preferentes en acciones por el canje obligatorio de fecha 23 de mayo de 2013, condenando a la entidad Bankia, S.A. a restituir a la actora el capital invertido de 12.000 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega (mayo 2009), hasta la fecha del pago.

La apelante Bankia SA alega en esta alzada la caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento, alegando que como la obligación de canjear las PP por acciones se produjo el 16 de abril de 2013, con publicación en el BOE el 18 de abril, los actores ya pudieron conocer en ese momento la pérdida de su inversión, por lo que ha acción ejercitada estaría caducada cuando interpusieron la demanda el 8 de mayo de 2017. Todo ello, aunque el canje efectivo de sus PP por acciones de Bankia no tuviera lugar hasta el 23 de mayo de 2013.

La demandada alegó la caducidad de la acción por primera vez en la fase de conclusiones, siendo este el motivo principal por el que la Juzgadora de instancia la desestimó, al entender que no era apreciable de oficio.



SEGUNDO.- Ciertamente esta Audiencia Provincial en sentencia de la Sección Segunda de 31 de julio de 2018 (recurso 101/18) ha declarado que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por vicios de consentimiento en un caso similar de adquisición de PP de Caja Madrid comienza a contar desde que el demandante convirtió las PP en acciones, con la consiguiente merma de la inversión, porque en ese momento ya pudo darse cuenta del riesgo que entrañaba la inversión y del cual pudo no ser suficientemente informado.

Decía esta sentencia que 'el cese en el pago de los cupones podía constituir una alerta o llamada de atención para que algunas personas se cuestionasen el carácter o naturaleza del producto contratado, pero no necesariamente que cualquier persona, ni la generalidad de las personas, se representaren el verdadero riesgo y naturaleza del mismo, la posible pérdida de todo o de la mayor parte de la inversión, pues en ese momento solo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el adquirente de las preferentes entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de rentabilidad no tiene por qué cambiar esa percepción; el cese o suspensión en el pago de los intereses o cupones prometidos no tiene por qué cambiar la percepción del producto que tenía, pues no se produce circunstancia alguna que revele el elemento definidor del producto, que se trata de una parte del capital de la entidad emisora. Esto solo se evidencia con claridad con la Resolución del FROB de 13 de abril de 2.013, que en su Fundamento de Derecho Octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando como es el caso, se trata de las participaciones preferentes a su vencimiento, con el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de la entidad'.



TERCERO.- Comúnmente se sostiene que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 CC para ejercitar la acción de nulidad contractual fundada en vicio del consentimiento, falsedad de la causa, o minoría de edad o incapacidad, es un plazo de caducidad, ya que en el mismo se emplean las palabras 'solo durará', con lo que parece que se compadece bien con la caducidad, que no admite interrupción y puede apreciarse de oficio. Lo que ocurre es que esta conclusión tan simple no resulta tan clara.

Doctrina muy autorizada (Delgado Echeverria) califica el plazo como de prescripción, pero es que además numerosa jurisprudencia, ciertamente antigua, proclamó en diversas ocasiones que el plazo era de prescripción, ( SSTS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 ; en sentido contrario STS 17 febrero 1966 , que habla incidentalmente de caducidad).

Con posterioridad, en varias decisiones resultaba decisivo para el resultado del pleito que el término fuese de prescripción y no de caducidad y se optó por considerarlo de prescripción. Así, en las SSTS 27 marzo 1987 y 1 febrero 2002 , se niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio. En STS 27 marzo 1989 se aprecia la interrupción del plazo, y en STS 23 octubre 1989 se dice que el plazo es de prescripción 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Ss. 25 abril 1960 , 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974 ), susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado artículo 1973 CC '.

Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha referido a este plazo como de caducidad, ( SSTS 5 abril y 4 octubre 2006 , 2 diciembre 2009 , entre otras), pero en todas ellas era un mero 'obiter dictum' sin trascendencia. En el pleito resuelto por STS 10 marzo 2008 , se alegaba en el recurso de casación que ese plazo, que la Audiencia había considerado de prescripción, era en realidad de caducidad, pero el Tribunal desestimó el motivo por ser una cuestión nueva 'ni siquiera abordada en el escrito de contestación a la demanda'. En la de 8 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo tampoco se pronuncia sobre la naturaleza de la acción, por cuanto, según se razona 'aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad, el plazo no habría comenzado a correr'. Y, por último, tampoco en la STS de 15 enero 2015 hay un pronunciamiento sobre la naturaleza del plazo de cuatro años, a pesar de que se planteó la cuestión, (el recurrente planteó que se trataba de un plazo de prescripción y se había interrumpido), porque tampoco en ese caso era trascendente, ya que, aunque el plazo no se hubiera podido interrumpir por ser de caducidad, tampoco había transcurrido.

Las anteriores consideraciones nos llevan a mantener la decisión tomada por la Juzgadora de instancia de que el plazo de 4 años del artículo 1301 CC no puede ser apreciable de oficio porque el Tribunal Supremo no lo ha hecho cuando ha podido hacerlo porque el transcurso del plazo era decisivo, como en este caso sucede, para la resolución del asunto. Por otra parte, comoquiera que el día inicial del plazo de cuatro años de la acción de nulidad se determina cuando no se hace coincidir con la fecha de la consumación del contrato, sino por relación al momento en que desaparece el error de aquel que contrató, se trata de la alegación de un hecho susceptible de ser combatido por la parte, y de ahí que la apreciación de oficio del plazo puede generar indefensión a la parte si no se le ha dado la posibilidad de contradecir la afirmación de la parte contraria de que el error desapreció en el momento de la conversión de las participaciones en acciones.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María de los Ángeles Santo Tomás Zotes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primea Instancia número cinco de Burgos en los autos de juicio ordinario 278/2017 que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.