Sentencia CIVIL Nº 365/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1325/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142C20170003789
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1325/2017-RR
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 289/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 365/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 26.06.17, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, por
Dª Santiaga , representada por la Procuradora Dª. María Inés González Santa-Cruz, bajo la dirección
jurídica de la Letrada Dª. Amalia González Santa-Cruz, siendo parte apelada D. Torcuato , representado
por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Elizabeth Alcalá
Rodríguez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. Cinco de Córdoba, el día 29 de junio de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio formulada por Dª. Santiaga , representada por la Procuradora Dª. MIRIAM MARÍA MARTÓN GUILLÉN, contra D. Torcuato , representado por el Procurador de los Tribunales D. RAMÓN ROLDÁN DE LA HABA, y debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas: 1.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de los hijos menores en común, por semanas , de lunes a lunes. La recogida y entrega de los menores será en el colegio de tal forma que el progenitor que concluya su semana de custodia los dejará el lunes por la mañana en el colegio siendo recogido a la salida por el otro progenitor y así sucesivamente.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodia cada semana, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas que serán reintegrados al domicilio del progenitor custodio.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad , semana santa y verano, se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo, los años pares corresponde al padre la primera mitad y a la madre la segunda y los años impares a la inversa.

En Navidad el primer período comprende desde las 18 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicho día hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del colegio.

En semana santa , el primer período comprende desde desde las 17 horas del viernes de Dolores hasta las 17 horas del miércoles santo y el segundo desde dicho día hasta las 20 horas del domingo de Resurrección.

En verano , los meses de julio y agosto se dividen por quincenas alternas. El primer período comprende las primeras quincenas de julio y agosto y el segundo las segundas quincenas de dichos meses. La ahora de comienzo será a las 11 del primer día de la quincena y concluye a las 21 horas del último día de la quincena de que se trate.

3.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de los menores en su período de custodia. Los gastos de inicio del curso escolar se asumirán por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores , previo acuerdo, serán abonados por ambos progenitores al 50%.

4.- Se atribuye a los hijos menores y al progenitor custodio en cada período el uso de la vivienda familiar.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Dª Santiaga , que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 18 de mayo de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución anterior que estimaba en parte a demanda de divorcio de autos, acogiendo un régimen de custodia compartida por semanas, se interpone recurso de apelación por la defensa de la progenitora, alegando en esencia el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, reprobando el régimen señalado que entiende perjudicial a los hijos, insistiendo en la custodia exclusiva a su favor, pues ella dada su situación de desempleo tiene plena disponibilidad horaria para la atención a los hijos, y en relación al domicilio familiar donde habría de hacerse efectiva la alternancia de los progenitores, dada la relación tensa y de disconformidad que mantiene la recurrente con la familia del marido (encontrándose el domicilio de la madre de éste en el mismo inmueble en un piso inferior), resultaba inapropiado, y sobre la alternativa contraria de usar al efecto una segunda vivienda -correspondiente a la sociedad patrimonial de ambos progenitores- supondría desplazamientos e incomodidad a los menores de vivir en dos viviendas en periodos breves. Siendo ademas que con la compartida los niños pasarían una semana sin ver al progenitor no custodio a salvo escasa horas dos días a la semana, lo que redundaría en su perjuicio. Por lo que considerando que los niños deberían permanecer en el domicilio materno, y sustentados por ambos padres, interesaba asimismo el pago de pensión de alimentos correspondiente al padre, y ello aunque finalmente se mantenga la custodia compartida, pues tal régimen no es óbice al establecimiento de tal pensión, como reconoce la jurisprudencia, cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos, como considera sería el caso.

Por la representación de la parte apelada y Ministerio Fiscal, se interesó la expresa confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de guarda y custodia. La sentencia apelada establece un régimen de guarda y custodia compartida 'por semanas, de lunes a lunes', y dicho régimen consideramos que debe ser mantenido frente al régimen de custodia monoparental pretendido por la apelante. Téngase presente, tal y como de forma reiterada han declarado los tribunales, que en el estado actual de nuestra legislación y jurisprudencia el régimen de custodia compartida es la regla general y, por ende, de aplicación salvo que una de las partes demuestre que su desarrollo puede ser perjudicial para el menor.

Punto de partida reiteradamente asumido por este Tribunal, en linea con la jurisprudencia moderna, y que en la práctica se traduce en determinar si en el caso concreto, y desde el prisma del prevalente interés del hijo, existe razón objetivamente válida y suficiente para excluir la aplicación de un régimen de custodia compartida.

En este sentido se ha de señalar, según se desprende de la jurisprudencia encarnada en SS del T.S.

de 19 de julio , 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 , que la finalidad de la custodia compartida es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. Y es, que el interés del menor 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

La redacción del art. 92 Cc , -como señalaba la sentencia de noviembre de 2013- no permite concluir que se trate de un sistema de guarda y custodia excepcional (la expresión 'excepcional' a que se refiere el inicio del párrafo 8 del art. 92, tal y como expresa la S.T.S. de 22 de julio de 2011 , debe de interpretarse en relación con el párrafo cinco del propio artículo, y, por tanto, 'aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Y téngase presente, que la motivación esencialmente aducida por la apelante para obviar la aplicación en este caso concreto de dicho régimen, sustancialmente consistente en poner de manifiesto la mejor atención y disponibilidad propia frente al padre para la adecuada asunción de dicho régimen, desencuentros con un familiar del padre e incomodidad del domicilio familiar y pérdida de contacto semanal que entendía con el progenitor no custodio, no puede linealmente asumirse tal y como, en suma y a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado, pretende la apelante. Asi y de un lado, ni siquiera constaba que el régimen laboral de aquel, como autónomo de gestion informática, cuando estaba vigente, (pues ya constaba expirado y en desempleo al igual que la actora, por cierre de la empresa por deudas anteriores, al momento de la vista -conforme a la documental y manifestaciones en tal acto y ulteriores en la presente alzada-), se acreditaba que pudiere haber interferido significativa y perjudicialmente en los hijos, como igualmente tampoco se espera pudiere afectar a ello sin mas, un eventual trabajo que formalmente pueda comprender a la recurrente en un futuro, dada su edad (nacida en 1974), que conduciría a la exclusión de la custodia en relación con puestos de trabajo comunes sin mayor sentido. La perdida de contacto semanal, por otro lado, no cabe reputarla tal, siendo elemento mismo del régimen de custodia compartida, que reparte también doblemente el beneficio de la alternativa presencia de cada uno y con estabilidad. No haciéndose valer en definitiva, indicio alguno por ello de perjuicio al interés de los hijos ni inconveniente objetivo o real al régimen de custodia compartida, que no trascienda del mismo avocándolo hacia el mero interés de parte. Por lo que procedía, en definitiva, su mantenimiento En relación, en último termino, a las dificultades esencialmente personales que se mencionaban por la recurrente respecto del domicilio asignado a los hijos (el de la CALLE000 NUM000 ), y no considerando tampoco por la misma la oportunidad siquiera de la segunda vivienda (C/ DIRECCION000 NUM001 , que se señalaba en alquiler) correspondiente igualmente a la sociedad patrimonial que se reconoce perteneciente a ambos progenitores (60% del padre y 40% de la madre) constatándose en autos, en todo momento, la realidad de un domicilio materno -de alquiler-(C/ DIRECCION001 NUM002 ) ya actuado por la recurrente como domicilio familiar con los hijos desde la separación personal y con ocasión de las medidas provisionales aprobadas en autos, teniéndose por cubierta asi, al propio momento, tal necesidad vital de los hijos, y dejando de ser desde entonces, aquella vivienda anterior, en coherencia, la 'familiar' en relación a dicho menor que mantenía con la misma la convivencia- rechanzándose su consideración a estos efectos por la propia recurrente-, se advierte oportuno la admisión parcial del recurso interpuesto a los efectos de sancionar la posibilidad de hacer efectivo el régimen de custodia compartida directamente sobre la vivienda correspondiente de cada progenitor, sin mayor especialidad al efecto. No reputándose el cambio o la alternancia semanal de los hijos de mayor dificultad para ello, sino la ordinaria en supuestos análogos, gozando aquellos, antes al contrario, de una doble posibilidad de estancia y habitación respectiva, con sujeción por ello y en todo momento al mejor cuidado y responsabilidad respectiva de cada padre, que evita los conflictos derivados de la necesidad de su comparticion y uso, como acontece en las hipótesis de único domicilio compartido con la salida periódica de uno y otro progenitor y el desajuste por la alternancia en la dirección, limpieza y ordenación correspondiente.



TERCERO .- Al margen lo expuesto, y en cuanto a la posibilidad de pensión de alimentos a cargo del padre, que en todo caso se interesaba, y como se destacaba por la parte apelada, dada la situación de desempleo en realidad de ambos, no se apreciaba ni se acreditaba tampoco desproporción patrimonial alguna aludida, no procediendo en coherencia su establecimiento, como asi era considerado igualmente en la resolución recurrida. Ello sin perjuicio de las posibilidades de liquidación que a las partes comprenda en derecho sobre la sociedad patrimonial que se menciona y reconoce existente entre partes y sobre los dos únicos activos apreciables que se mencionaban de la misma, (los dos pisos mas arriba aludidos), el segundo, sin embargo, aun sujeto a hipoteca que al momento de la vista se aclaraba de unos 90.000€, con una cuota sobre 600 mensuales, que estaría abonándose únicamente por el demandado, mayoritariamente con los ingresos derivados de su alquiler a tercero (450), y con la ayuda asimismo que señalaba de la madre, en cuyo domicilio y a cuyo cago se encontraba actualmente.

Del mismo modo que no cabía desdeñar la posible ayuda de la madre de su actual pareja o familiares, a los efectos de alquiler que afronta (446,05€) y gastos de mantenimiento, dado los solos ingresos que hacía valer por desempleo (426€).

De modo que resultando igualmente la situación sobrevenida de crisis del negocio familiar, (sociedad informática y de gestión, Toma Informatica Sl y posterior Gestifor TM SL) -en el que también hubo trabajado la recurrente al parecer en aspectos de contabilidad de la misma-, conforme a la documental de autos (doc VI y VII de la vista), de desempleo y vida laboral de la recurrente (doc 5 y 6 de actora) y en alzada (copia Resolución de la TGSS que reconoce al apelado la prestación por desempleo, y Modelo 200 Impuesto sociedades 2017 con resultado negativo sin actividad, apreciable en la evolución de los ejercicios 2012 a 2015 aportados, folios 178 y ss) y la escasa disponibilidad actual de medios de ambos, a salvo la prestación por desempleo respectiva y equivalentes, no cabía en el presente caso, el establecimiento de pensión interesada, al considerarse ya la asunción respectiva de alimentos por cada progenitor en el periodo correspondiente, y a salvo los gastos por mitad igualmente considerados, dado además, la realidad patrimonial común antes señalada.

Por lo que procedía la desestimación del recurso en este aspecto considerado.



CUARTO.- Supone todo lo anterior la estimación parcial final del recurso interpuesto, sin que dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y el sentido de la resolución recaída, como primera y esencial en el encauzamiento de la crisis matrimonial y familiar a que atiende, proceda hacer especial imposición de costas en esta alzada, al no poder valorarse real vencimiento objetivo de parte alguna ( art398 y 394 LEC ).

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación deducido por la representación de Dª. Santiaga , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Córdoba, en fecha 29.6.2017, que se REVOCA en parte unicamente en cuanto a dejar sin efecto la expresa atribución del domicilio familiar de autos, remitiendo el ejercicio efectivo del régimen de custodia compartida considerado directamente sobre la vivienda correspondiente de cada progenitor, a salvo la liquidación que comprenda entre partes de bienes comunes reconocidos entre ambas, y confirmándose el resto de pronunciamientos, sin hacer, no obstante, especial imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.