Sentencia CIVIL Nº 365/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 956/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00365/2018
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0001804
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000956 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000076 /2017
Recurrente: Balbino
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A
Procurador: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 365/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. JESUS IGNACIO PÉREZ BURRED.
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En Zaragoza, a once de mayo de dos mil dieciocho.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 76/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 956/2017, en los que
aparece como parte apelante-demandante, Balbino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; y como parte
apelada-demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, asistido por el Abogado Dª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ;
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JESUS IGNACIO PÉREZ BURRED.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 27 de junio de 2017 cuya parte dispositiva dice: 1º). Se estima la demanda interpuesta por Balbino .

2º). Se condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a restituir las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo con sus intereses desde cada momento.

3º). Sin costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 4 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Demanda interpuesta por la parte actora solicitando la condena de la entidad bancaria demandada al pago de los intereses percibidos en exceso por aplicación de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita con la entidad demandada en fecha 6/11/2007, cláusula que ya fue declarada abusiva por STS de 23/12/2005 en relación a una acción de carácter colectivo.

La citada demandada se opone a la misma negando la condición de abusiva de la citada cláusula.

Por Sentencia de 27/07/2017 se estima la demanda y se condena a la entidad bancaria a restituir las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la citada cláusula suelo, sin hacer imposición de costas Se interpone contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora solicitando que no estime la excepción de cosa juzgada y que se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

La parte demandada presenta recurso de oposición solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Dos son las cuestiones objeto del presente recurso de apelación: por un lado el tema de la apreciación de la cosa juzgada que realiza la sentencia de instancia y a la que se opone la parte recurrente pretendiendo que se declare la nulidad de la cláusula impugnada, y por otro el de la condena en costas a la parte demandada, pues la citada sentencia no hace imposición de la misma pese a estimarse íntegramente la demanda.

Respecto a la cosa juzgada, según la reciente STS de 6 de junio de 2017, Sección 1 ª, 'como ya hemos declarado en las sentencias 127/ 2017, de 24 de febrero , y 334/ 2017, de 25 de mayo , la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ) abordó la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales. Se trata de instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada ( sentencia de esta sala 150/2011, de 11 de marzo ) y la segunda implica una litispendencia impropia ( sentencia 628/10 de 13 de octubre ).

En su sentencia, el TJUE declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula , extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts.

15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Como consecuencia de lo expuesto y siendo enteramente aplicable al supuesto de autos, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 , procediendo, por ello, la estimación del recurso.



TERCERO.- Alcanzada la conclusión de no concurrencia de la excepción de cosa juzgada en los términos expresados, hay que estar a lo resuelto recientemente por el TS en Sentencia de fecha 8 de junio de 2017 según la cual 'La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de banco popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por banco popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula , cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que banco popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo '. En el supuesto de autos, no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que la cláusula declarada nula en la STS 705/2015, de 23 de diciembre , había sido objeto de comprensión por la demandada en el presente procedimiento.

Por ello, estima la Sala que la STS de Pleno nº 367/2017, de 8 de junio de 2017 , viene a mantener unas tesis muy próximas a las mantenidas por esta Sala anteriormente, en cuanto no existe cosa juzgada negativa, si bien el pronunciamiento previo del tribunal al conocer de la acción colectiva, viene a predeterminar la resolución de la acción individual ejercitada si no constan 'en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual'.

En el presente caso, no existían esas razones, por lo que la resolución recurrida estima el efecto de la cosa juzgada positiva e impone los efectos de la nulidad a la entidad demandada.



CUARTO.- Por lo que se refiere al tema de las costas, habiéndose estimado íntegramente la pretensión actora en primera instancia procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC al ser plenamente conciente la entidad demandada del pronunciamiento del TS y de las consecuencias económicas que ello le acarreaba (de hecho eliminó la citada cláusula en el año 2016), habiendo rechazado el requerimiento expreso que en tal sentido le efectuó el actor, y todo ello, además, de conformidad con lo dispuesto por el TS en su Sentencia de 4 de julio de 2017 respecto a la imposición de costas cuando se trata de un consumidor, en aplicación de la normativa europea establecida por la STJUE de 21/12/2016.



QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer condena de las mismas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Balbino contra la Sentencia de fecha 27/07/2017 dictada en las presentes actuaciones declarando la nulidad de la cláusula 2.3 (límite a la variación del tipo de interés aplicable) imponiendo a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

No se hace condena de las causadas en esta segunda instancia.

Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.