Sentencia CIVIL Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1116/2017 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1116/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 545/2016
Parte recurrente/Solicitante: TECNOPISCINES CATALUNYA SL
Procurador/a: ESTER GARCIA CLAVEL
Abogado/a:
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC Sucursal en España
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: ROBERTO VALLS DE GISPERT
SENTENCIA Nº 365/2019
Barcelona, 5 de junio de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1116/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2017 en el procedimiento nº 545/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada en el que es recurrente TECNOPISCINES
CATALUNYA, S.L. y apelada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimant substancialment la demanda interposada pels ZURICH INSURANCE PLC: S'ha de condemnar i es condemna a l'entitat TECNOPISCINES CATALUNYA S.L. a pagar a ZURICH INSURANCE PLC el total de 53.000 euros, més l'interès legal que correspongui conformement es descriu en el fonament cinquè d'aquesta resolució.

Amb imposició de costes per a la part demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia 1. La aseguradora actora ejercita acción de repetición frente a la mercantil TECNOPISCINES CATALUNYA, SL (en adelante TECNOPISCINES) en reclamación de la suma de 53.000 euros que abonó al CLUB ESPORTIU MAS DURAN (en adelante MAS DURAN) en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los desperfectos que presentaba la piscina en que la demandada había ejecutado obras de remodelación por un importe de 199.000 euros Advierte que, entre otras actuaciones que debía llevar a cabo TECNOPISCINES, estaba la de reparar el vaso 'para lo cual se proyectó la reutilización del vaso existente mediante el revestimiento con hormigón proyectado (gunite), que posteriormente se revestiría con las baldosas o acabados acordados' , pero durante el año 2009 empezaron a surgir las primeras patologías 'consistentes en el desprendimiento de varias piezas de gresite por el efecto abombamiento de la gunita (hormigón proyectado) y la rotura y desprendimiento de las piezas cerámicas que coronan todo el perímetro de la piscina en su parte superior, entre otras. Patologías que se repetían año tras año (...) los defectos empezaron a generalizarse por toda la piscina, por lo que tras varias investigaciones y pruebas realizadas se pudo determinar que el abombamiento de la gunita aplicada por la demandada TECNOPISCINES CATALUNYA, SL se producía por un defecto en la ejecución de la misma, es decir, por haber aplicado el referido revestimiento de forma defectuosa por parte de la ahora demandada' En definitiva, concluye que la responsabilidad por los desperfectos de la piscina era única y exclusivamente imputable a TECNOPISCINES 'por una mala o defectuosa aplicación del gunite. Hecho que además se constató por CLUB ESPORTIU MAS DURAN cuando se llevaron a cabo los trabajos de reparación' 2. Precisaba en su escrito inicial que ZURICH tiene suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil profesional con el Col legi Oficial d'Enginyers Industrials de Catalunya y fue demandada por MAS DURAN en su condición de aseguradora del Ingeniero Industrial Sr. Alvaro , junto a dicho Ingeniero y TECONOPISCINES; concluyendo dicho proceso con 'un acuerdo amistosos por importe total de CINCUENTA Y SEIS MIL EUROS (56.000,00 €), de los cuales ZURICH INSURANCE PLCA, SUCURSAL EN ESPAÑA abonó un total de CINCUENTA Y TRES MIL EUROS (53.00,00 €) que es el importe que se reclama en la presente demanda' ; y añade que ZURICH abonó dicho importe haciendo constar expresamente que 'se subroga en la posición de CLUB ESPORTIU MAS DURAN para reclamar a TECONOPISCINES CATALUNYA, SL el importe que a dicha entidad le corresponde asumir por los hechos objeto de la demanda, conforme a los artículos 1145 y 1158 del Código Civil ' 3. La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, condenando a TECNOPISCINES a pagar 53.000 euros a la aseguradora ZURICH, más el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial (7 de mayo de 2014, justificando tal decisión con los siguientes argumentos: 1º La acción ejercitada es clara e incluye una reclamación de daños y perjuicios por culpa contractual, sin que resulte necesario que en el suplico se interesara una declaración expresa de culpabilidad de la demandada 2º La forma de reparación del daño puede hacerse tanto in natura como por indemnización por equivalente, y la reclamación de indemnización de daños y perjuicios resulta razonable en atención a las circunstancias concurrentes: 'La reparació duta a terme pel club impossibilita la reparació in natura i, essent lògic que el club optés per un altre constructor, aquesta reclamació pecuniària s'haurà de tenir per correcta sempre que s'acrediti la responsabilitat de la part demandada. Pel altra banda, no s'acredita que la reparació en espècie hagi estat oferta realment per la part responsable. Tampoc es pot compartir que aquest procedir hagi estat perjudicial per la part demandada que s'ha pogut oposar al cost del que se li reclama en atenció a les reparacions dutes a terme' 3º La responsabilidad por los desperfectos de la piscina resultan imputables a la demandada: 'Hi va haver una mala praxis en la execució de la piscina en qüestió per part de la entitat demandada en l'aplicació i/o preparació del morter' 4º Resulta debidamente acreditado el importe de los daños y perjuicios que se reclaman: 'S'ha de tenir en compte que el pressupost de reparació de la piscina que va elaborar la pèrit Sra. Cecilia ascendeix a 67.265,44 euros (vegeu document número 8 de la demanda)' 5º El importe de la condena se verá incrementado con el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial (7/05/2014) y no desde la fecha del pago de la indemnización (25/04/2014) como se interesaba en el escrito de demanda

SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. La parte demandada se alza frente a dicha resolución por los siguientes motivos: 1º La actora no interesó en la demanda la declaración de culpabilidad de la demandada en los desperfectos de la piscina: 'No ha solicitado dos acciones, declaración de culpabilidad y reclamación de la indemnización, sino que tan sólo ha solicitado, de forma directa, la reclamación, por lo cual no ha existido el ejercicio de una acción de responsabilidad que debería haberse plasmado en el SUPLICO de la demanda' Ni tampoco ha interesado la restitución in natura: 'nunca se ha producido un manifiesto y voluntario incumplimiento de sus obligaciones de reparación de mi representada (...) y por tanto no existía posibilidad de modificar la obligación de resarcimiento in natura por la indemnizatoria' 2º La parte demandada ha sufrido indefensión dado que la terminación del anterior procedimiento por acuerdo transaccional, en el que no intervino, 'impidió el que, en dicho procedimiento, mi representada hubiera podido alegar y argumentar sus medios de defensa y, especialmente, lo referente a la fase probatoria, ya que no se pudo solicitar una prueba PERICIAL en la que poder contrastar, no ya la realidad de los desperfectos alegados, sino la causa de los mismos y la culpabilidad o no de mi representado en la aparición de los mismos' 2. Concluye la recurrente lo siguiente: 'Por todo ello el resultado de las actuaciones realizadas en el proceso debería haber conllevado una resolución en la que, dada la imposibilidad de probar realmente y de forma contradictoria los posibles defectos que se alegaron por el Club y la imposibilidad de reparación por la voluntad del mismo Club al realizar las reparaciones por su cuenta, debe absolverse a mi representada de las peticiones realizadas en el Suplico de la demanda presentada de adverso, por cuanto nos encontramos ante una obligación de hacer, que conlleva la obligación de reparación la cual no se pudo llevar a cabo por la voluntad del Club de arreglarlas de forma unilateral con la utilización de otros industriales y, por tanto, deviene imposible la realización de las mismas por parte de mi representada, no siendo posible la conversión de la obligación de hacer en una indemnizatoria ya que, ha resultado probado en autos, que mi representada asistió a la reunión convocada por el Club y por lo tanto expresaba su voluntad de cumplimento de sus obligaciones' 3. La parte actora se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente

TERCERO .- Declaración de culpabilidad y reparación in natura 1. Sostiene la recurrente que la actora no incluyó en el suplico de su escrito inicial la concreta pretensión de que se declarara la responsabilidad de TECNOPISCINES en los desperfectos que presenta la obra ejecutada en la piscina de MAS DURÁN Ciertamente tal petición declarativa no se incluyó de forma expresa en el suplico de la demanda, pero parece evidente que se trata del presupuesto básico para la posterior condena al pago del coste de la reparación que -esta sí- se incluye en el petitum 2. En efecto, una mera lectura de la demanda permite advertir como la actora justifica su acción de repetición, precisamente, en la responsabilidad de TECNOPISCINES por los desperfectos de la obra, y así basta atender al título del Hecho Cuarto: 'Responsabilidad de la demandada' Y concretamente el primer párrafo de dicho numeral presta la siguiente redacción: 'La responsabilidad de la demandada como empresa constructora que llevó a cabo los defectuosos trabajos de construcción que provocaron los daños y perjuicios reclamados por CLUB ESPORTIU MAS DURAN es indudable. Si TECNOPISCINES CATALUNYA, SL, como empresa especializada y supuestamente experta en la materia, hubiese ejecutado correctamente el gunite en la piscina los daños no se hubiesen producido, así lo concluye nuestro perito el Sr. Alvaro y la perito de la parte actora la Sra. Cecilia ' En el Fundamento de Derecho I expresamente apunta lo siguiente: 'Pero dicho pago ha beneficiado a TECNOPISCINES, puesto que es ésta la única responsable de los daños y perjuicios sufridos por el CLUB, dado que los defectos aparecidos en la piscina guardan relación única, exclusiva y directamente con los trabajos ejecutados por TECNOPISCINES como constructora especialista en la obra que se llevó a cabo' Y ya en el suplico de su escrito inicial comienza por interesar que se dicte sentencia 'dando lugar en todas su partes a la presente Demanda' 3. La Sala 1ª de Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la legitimación de la aseguradora, que ha abonado la oportuna indemnización al propietario por una obra defectuosa, de ejercitar la acción de reembolso frente a los agentes de la construcción que considera responsables; y así en la sentencia de 3 de marzo de 2016 , donde la aseguradora actora -como en el presente caso- tan sólo recogía en el suplico de su demanda la petición de condena, concluía lo siguiente: 'Cabe la acción de repetición de quien, como agente de la edificación o como asegurador hubiese procedido a la indemnización de forma extra-judicial, pero para ello habrá de ejercitar a la vez la acción de responsabilidad contra quien dirija aquella; para que así se decida si los agentes contra quienes se acciona son responsables y en qué medida.

Precisamente es lo que ha llevado a cabo la actora en el presente litigio, y, de ahí, que los motivos no puedan ser estimados. En cuanto a la decisión sobre la responsabilidad civil de los recurrentes la decisión de la sentencia recurrida es inalterable, al no haberse combatido adecuadamente la existencia y, en su caso, participación y cuantía.

4. En cuanto a los requisitos de tal acción de reembolso -ejercitada por la actora en su demanda al amparo de los artículos 1145 y 1158 CC y 43 LCS - la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (entre otras, STS 12 junio 2013 ), declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador (i) que se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al perjudicado la indemnización oportuna para poder reparar los desperfectos que presenta la obra y (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado -en nuestro el Ingeniero Industrial Sr. Alvaro - frente a la contratista de la obra - ahora demandada- como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador.

Y es que, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que 'el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo' En definitiva, constituye jurisprudencia reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que declara que, satisfecha la condena impuesta a uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas -entre deudores solidarios- la mancomunidad ( SSTS, Sala 1ª, 16 julio 2001 , 6 marzo 2015 , 13 abril 2016 y 2 febrero 2018 ) 5. No se trata de aplicar a TECNOPISCINES un acuerdo transaccional en el que no participó sino de reconocer que la aseguradora del Ingeniero Industrial Sr. Alvaro debe acreditar en los presentes autos que la responsabilidad en los desperfectos de la obra ejecutada en la piscina de MAS DURAN deben imputarse a la contratista, y si así fuera, tendría derecho al reembolso del importe indemnizatorio abonado en virtud de aquella transacción que suscribió con la propietaria de la obra.

Tan clara es la cuestión que la parte demandada modifica en la alzada el planteamiento que sostuvo en la instancia dado que entonces lo que denunciaba era la inexistencia de un previo pronunciamiento de culpabilidad en el pleito anterior suscitado por MAS DURAN contra las ahora litigantes: así consta en el suplico de tal escrito 6. Por lo que se refiere a la obligación del perjudicado de ejercitar la acción de reparación in natura , bastará recordar, siguiendo a las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010 y 15 de febrero de 2011 , que la clara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo' Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.

7. Pero es que, además, fue precisamente la reparación in natura lo interesado en pleito anterior por MAS DURAN frente a los ahora litigantes (doc.nº5 de la demanda) y TECNOPISICINES no atendió la misma sino que se opuso a la demanda, justificando de esta forma la actuación de la aseguradora del Ingeniero Industrial Sr. Alvaro que, para evitar una condena a reparar junto con la contratista, optó de manera legítima por indemnizar a la propiedad para que fuera ella quien procediera a tal reparación, facilitando de esta forma la solución al conflicto.

Obsérvese que, según consta en el Hecho Segundo del auto que aprueba el acuerdo transaccional en el pleito anterior (doc.nº10 de la demanda), TECNOPISCINES alegó en su escrito de contestación a la demanda 'que la actora actuó como Promotora de la obra, que el hormigón gunitado fue aplicado correctamente por ella, y que el problema era del agua que suministraba la actora siendo responsabilidad de ésta y de la dirección técnica al no advertirlo. Solicita la desestimación de la demanda e imposición de costas a la actora' Incluso la propia recurrente viene a justificar la actuación de la aseguradora actora en el último párrafo de la alegación segunda de su escrito de apelación: cuando apunta lo siguiente: 'Realmente la Sentencia, a pesar de que reconoce la asistencia de mi representada al Club, se decide a dar curso a la reclamación indemnizatoria por el hecho de que ya no se puede hacer nada parar reparar y, tendría razón en ello, si hubiese existido una manifiesta voluntariedad de mi representado de no realizar las reparaciones que fuesen precisas, pero NO es el caso ya que acudió a la entrevista concertada como muestra de la existencia de esa voluntariedad de arreglo de los desperfectos de la piscina' Por tanto, constatada 'una manifiesta voluntariedad' de la contratista de no realizar las reparaciones - así resulta de lo actuado- resulta procedente la acción indemnizatoria

CUARTO .- Indefensión por imposibilidad de practicar prueba pericial 1. Ciertamente en el presente proceso la demandada no ha podido proponer una prueba pericial para intentar defenderse de su pretendida responsabilidad en los desperfectos de la obra al encontrarse ya reparados.

Ahora bien, no puede desconocerse que, como antes señalábamos, TECNOPISCINES resultó demandada en pleito anterior por MAS DURAN y en ese proceso bien pudo haber propuesto la prueba pericial en cuestión dado que el acuerdo transaccional se presentó tan sólo 10 días antes de la celebración del acto del juicio, esto es, tras la contestación a la demanda y el acto de la audiencia previa, momentos procesales en que está prevista la aportación de los oportunos dictámenes periciales conforme a lo previsto en los artículos 336 , 337 y 427 LEC 2. Pero es que, además, la prueba pericial en cuestión resultaría irrelevante dado que lo que sostiene la ahora recurrente en su defensa es que la responsabilidad de los defectos en el gunitado (hormigón proyectado) se encuentra en el agua con sulfitos utilizada que podía haber afectado a la fijación del cemento en la obra (f.709), y aunque así fuera, continuaríamos predicando su responsabilidad en la medida en que la utilización de tal material no puede dejarse a criterio de la propiedad sino, precisamente, de la contratista a quien incumbía analizar si el agua del pozo de MAS DURAN era adecuada para la elaboración del producto.

En todo caso, el dictamen pericial emitido por el Director Técnico Sr. Alvaro , aportado como documento nº6 a la demanda y ratificado en el acto del juicio, es claro cuando concluye lo siguiente: 'Por todo lo expuesto, llegamos a la conclusión que el problema en cuestión de descomposición del hormigón proyectado (gunitado) que conforma el vaso de la piscina que nos ocupa, no fue debido a ningún error de proyecto, sino a errores de ejecución que no pudo detectar el Sr. Alvaro debido a que no se le encargó una dirección de ejecución'

QUINTO .- Conclusión 1. En atención a todo lo expuesto, procede mantener la estimación de la demanda rectora de autos y, por tanto, confirmar la resolución de instancia.

2. En cuanto a las costas causadas en esta alzada, procede imponer las mismas a la recurrente al haberse rechazado totalmente sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TECNOPISCINES CATALUNYA, SL contra la sentencia de 18 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Igualada y, en consecuencia, confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.